Шпора: Шпаргалки по теории государства и права (100 вопросов)

настоящее время в свете новых под­ходов к пониманию права особую значимость

приобретает деление его на три элемента, на естественное, позитивное и

субъективное право. Первый элемент — естественное пра­во, состоящее из

социально-правовых притязаний, содер­жание которых обусловлено природой

человека и общества. Важнейшая часть естественного права — права человека, или,

иначе говоря, возможности, которые общество и госу­дарство способны обеспечить

каждому гражданину. Второй элемент — позитивное право. Это — законодательство и

другие источники юридических норм, в которых получают официальное

государственное признание социально-право­вые притязания граждан, организаций,

социальных групп. Третий элемент — субъективное право, т. е. индивидуаль­ные

возможности, возникающие на основе норм позитивно­го права и удовлетворяющие

интересы и потребности его обладателя.

50. Естественное и позитивное право.

Основной тезис теории естественного права (Гроций, Гоббс, Чокк,

Монтескье, Руссо и др.) заключается в том, что наряду с правовыми нормами,

установленными государством, право вклю­чает в себя также естественное право.

Последнее понимается как совокупность прав, которыми все люди обладают от

природы в силу самого факта своего рождения: право на жизнь, свободу,

равенство, частную собственность, право быть счастливым и т.д. Государство не

может посягать на эти естественные и неотъем­лемые права человека.

Возникновение естественно-правовой теории связано с разви­тием революционной

буржуазной идеологии в XVII—XVIII вв.

Естественно-правовая теория весьма наглядно демонстрирует ценностный подход к

пониманию такого явления, как право. Однако в период борьбы буржуазии за

власть, становления развития основных принципов буржуазной законности эта

теория сыграла определенную прогрессивную роль. Не случайно в тех или иных

модификациях она сохраняет свое значение и сегодня.

Согласно теории возрожденного естественного права (совре­менная

модификация естественно-правовой теории), то право, которое создается

государством, является производным по отно­шению к высшему, естественному

праву, вытекающему из чело­веческой природы. Позитивное право, то есть нормы,

установ­ленные государством, признается правом только в том случае, если оно не

противоречит естественному праву, то есть общече­ловеческим принципам свободы,

равенства, справедливости для всех людей.

В рамках теории возрожденного естественного права выделя­ются два основных

направления — неотомистская теория права и "светские" концепции естественного

права.

Неотомизм — по существу, новейшая интерпретация средне­векового учения

Фомы Аквинского. Рассматривая вопрос о при­роде, сущности права, неотомистская

теория пытается найти ос­новные права в мировом порядке, согласующемся с

религиозны­ми догматами, вечным законом, высшим божественным разумом.

Божественный закон призван устранять несовершенство челове­ческого,

положительного закона, если он расходится с естествен­ным правом. Сторонники

неотомизма подчеркивают превосход­ство естественного права над правом

человеческим, позитивным, то есть установленным государством. При этом они

отмечают, что право частной собственности, хотя и имеет государственное

про­исхождение, не противоречит естественному праву.

"Светская" доктрина естественного права исходит из этичес­кой первоосновы

права, из необходимости соответствия правовых установлении моральным

требованиям естественного права, ос­нованного на стандартах справедливого

поведения. Для этой тео­рии характерным является признание в качестве основы

"пра­вильного", "законного" права некоей естественной нормативной системы, не

совпадающей с позитивным правом.

Позитивизм — направление юриспруденции, которое, фети­шизируя

словесно-символическую форму существования права, фиксирует в основном лишь

результаты правотворческой деятель­ности, отрывая тем самым нормативные

установления от суще­ствующих правоотношений. Это учение основывается на

анализе и оценке правовых норм с формальной точки зрения, то есть с точки

зрения их внешней формы. Иными словами, акцент делается на формальной

характеристике права. Не случайно поэтому позитивизм нередко остается на уровне

описательной социологии.

Юридико-позитивистские концепции, воспринимающие право через его текстуальную

форму и, по сути дела, отождест­вляющие право с его текстуальной формой,

рассматривают право либо в качестве фактических результатов

правоприменительной деятельности, либо в качестве нормативно-правовых

текстов.

Действительно, текстуальная форма права — необходимый его атрибут, однако

полное отождествление права как сложнейшего социального феномена с

текстуальностью как одним из призна­ков атрибутов права, думается, ошибочно.

При этом положитель­ным моментом здесь является внимание к позитивному

содержа­нию правовых текстов.

Право есть нормативно закрепленная справедливость. В свою очередь, закон, не

соответствующий справедливости, не есть право, а справедливый закон — это

правовой закон.

"Широкое" толкование права включает в его понятие не толь­ко нормы, но и

правоотношения (нередко и правосознание, субъ­ективные права граждан).

Сторонники такого толкования исходят из различения права и закона. При этом

подчеркивается, что норма права, взятая вне регулируемых общественных

отношений, лишается своих регулятивных свойств, утрачивает свою сущность. Это

не мешает, однако, рассматривать нормативность как важ­нейшее качество права.

Речь идет не об отказе от понимания права как системы норм, а о поиске более

емкого определения, которое должно охватить все богатство правовой материи.

Нормы

— важнейший, но не единственный элемент права как сложного, единого,

целостного явления. Нормы, если они действующие, не могут застыть в кодексах

и предписаниях закона; они воплоща­ются в правоотношениях. Таким образом,

право выражается дво­яко, в предписаниях закона и правоотношениях.

Приверженцы "широкой" концепции права понимают (и видят в этом его социальную

ценность) право как систему норм свобо­ды, которые объективно обусловлены,

отражают идеалы равенства и справедливости и приобретают юридическую силу

посредством их официального признания. Право формируется обществом, и

законодатель формулирует лишь то, что уже сложилось (или скла­дывается) в

обществе. При этом важно, чтобы официальный закон был справедливым, то есть

правовым. В правовом государ­стве должен господствовать правовой закон,

отвечающий идеям демократии, свободы, справедливости и гуманности.

Следует подчеркнуть, что сторонники и той, и другой позиции

— "широкого" и собственно нормативного понимания права — сходятся в том, что

определение права в качестве основного, главного элемента включает систему

норм, установленных либо санкционированных и охраняемых государством.

Позитивное право действительно вырастает из общественного правосознания, в

том числе и из имеющихся в обществе правовых идей и представлений, тех или

иных устоявшихся жизненных правил и обычаев, но это отнюдь не означает, что

следует при­знавать действующим юридическим правом все, что имеет пра­вовое

значение. Такое широкое понимание права под предлогом несводимости права к

закону вольно или невольно допускает отход от законности, ослабляет роль и

авторитет закона в обще­стве.

Новые идеи различения права и закона, признания правовых или нравственных, но

обязательных для самого государства и его политики постулатов, от которых не

должны отступать ни зако­нодатели, ни сами законы демократического и

правового государ­ства, сейчас только начинают складываться в российском

праве и правоведении. В этих правовых конституционных идеях отра­жены

общечеловеческие идеи о сущности права как средстве общественного согласия,

учета интересов всех социальных групп общества, принятые демократическими

государствами современ­ного мирового сообщества.

51. Юридический позитивизм: понятие и основные направления.

ПОЗИТИВИЗМ ЮРИДИЧЕС­КИЙ (лат. positivus — положитель­ный) — направление в

юриспруденции, сторонники которого ограничивают за­дачи юридической науки

изучением по­зитивного права.

Возникновение юридического позитивизма относится к первой трети XIX в. и было

связано с процессами утверждения промышленно­го капитализма в странах

Западной Ев­ропы. Решающую роль при этом сыгра­ли процессы формирования в

наиболее развитых странах национального рынка, потребовавшие ликвидации

пережитков средневекового партикуляризма, расши­рения сферы законодательного

регули­рования общественных связей и уста­новления единого для всей страны

пра­вопорядка. На этой почве сложились ранние концепции юридического

позитивизма (далее ЮП), для которых были характерны идеи верховенства за­кона

как источника права, отождествле­ние правовых норм с предписаниями

го­сударственной власти. ЮП пришел на смену доктринам естественного права,

господствовавшим в правовой мысли Западной Европы XVII — XVIII вв.

Начало теоретическому обоснова­нию ЮП положил английский юрист Джон Остин

(1790—1859), последо­ватель утилитаризма И. Бентама. В 1832 г. он

опубликовал книгу «Опре­деление предмета юриспруденции» — первую часть своих

лекций, прочитан­ных в Лондонском университете. Полно­стью его «Лекции по

юриспруденции. или философии позитивного права» были изданы посмертно, в 1863

г. Под влиянием работ Остина в правовой на­уке Англии и США сформировалась

шко­ла. получившая название аналитической юриспруденции. К ней принадлежали

Э.Ч. Кларк, Т. Холланд, В. Маркой, Дж. Сальмонд, М. Амос и др.

Предметом юриспруденции, по Остину. является позитивное право. Остин не

отрицал естественное право и оценоч­ный подход к законам, действующим в

государстве, но вывел эти проблемы за рамки юридической науки. Согласно его

взглядам, существует несколько видов законов: а) божественные законы (дан­ный

термин представлялся ему более точным, чем естественное право); б) за­коны

позитивной морали, основанные на мнениях (например, законы чести):

в) позитивные законы, установленные политической властью. Эти законы,

со­ответственно, изучают такие науки, как этика или деонтология (к ее ведению

относятся вопросы критики позитивных за­конов с точки зрения божественного

пра­ва), наука морали и юриспруденция. За­дачу юридической науки Остин видел в

том, чтобы построить систему взаимо­связанных правовых понятий — источ­ника

права, юридической обязанности, правонарушения, санкции и т.д. — пу­тем

анализа их содержания и логическо­го объема.

Остин стремился отделить правове­дение от смежных областей знания, ис­ключить

из юридической науки пробле­мы этико-философского порядка. Юри­спруденция,

писал он, «имеет дело с по­зитивными законами, или законами в строгом смысле

слова, без рассмотрения того, хороши они или плохи». Впослед­ствии эти идеи

широко использовались сторонниками ЮП, выступавшими за разграничение теории

права и науки по­литики права как самостоятельных юри­дических дисциплин.

По учению Остина. позитивное пра­во состоит из императивных велений или

приказов суверенной государственной власти. Право есть «совокупность норм,

установленных политическими верха­ми». Его источник — воля суверена (в Англии

суверенитет принадлежит ко­ролю, пэрам и электорату палаты об­щин). Как

подчеркивал Остин. суверен не связан принятыми законами, так как в любой

момент может их изменить — в противном случае он не суверен. Огра­ничениями

государственной власти в действительности служат божественное право и мораль.

В концепции Остина были разработаны основы императивной теории права,

согласно которой законы государства обращены исключительно к подвластным и не

способны ограничить волю суверена. Международное право, по этой теории,

содержит лишь нормы морали, поскольку в нем нет императив­ных предписаний.

В первой половине XIX в. идеи ЮП получили распространение во Франции,

где была проведена наиболее полная для того времени кодификация права.

Гос­подствующее положение во француз­ском правоведении занимали тогда

кон­цепции экзегезов — комментаторов Ко­декса Наполеона (А. Дюрантон.

Ш. Ту­лье, Ф. Лоран, Ш. Демоломб и др.). Отождествив право с законом, экзегезы

свели задачи юридической науки к фор­мально-догматическому описанию и

ком­ментированию действующего законода­тельства. Результатом их творчества

явились многотомные постатейные ком­ментарии к Гражданскому кодексу (А.

Дюрантон написал «Курс француз­ского права в последовательности статей

Гражданского кодекса» в 19 томах; I Ш. Демоломб — «Курс Кодекса Наполеона» —

31 том). Экзегезы уделяли мно­го внимания анализу правовых норм приемам и

способам толкования законов, но крайне редко обращались к общетеоретическим и

методологическим) проблемам правовой науки.

Сфера распространения ЮП значительно расширилась во второй половине XIX в.,

когда позитивистские доктри­ны утвердились в правоведении европей­ских стран. К

тому же времени относит­ся зарождение ЮП в России. Виднейши­ми его

представителями являлись: в Гер­мании — Карл Бергбом (1849—1927). во

Франции — Аремар Эсмен (1848— 1913). в России— Габриэль Феликсович Шершеневич

(1863—1912).

ЮП претерпел в этот период ряд изменений. Во-первых, позитивисты конца XIX —

начала XX в. стремились расширить философско-методологическое обоснование своих

концепций, в том числе за счет положений, воспринятых из позитивистской

философии и социо­логии (например. Г.Ф. Шершеневич со­циологические методы

исследования ставил в один ряд с догмой права). Это обстоятельство породило

непрекращаю­щуюся до сих пор дискуссию о соотно­шении ЮП с философским

позитивиз­мом О. Конта. Г. Спенсера и др. (ранний ЮП не имел связей с

позитивистской философией — ее влияние на догмати­ческую юриспруденцию

прослеживает­ся лишь с конца XIX в.). Во-вторых, на рубеже XIX—XX вв.

последователи ЮП отказались от многих положений импе­ративной теории права и

разработали концепцию правового самоограничения государства. Согласно

последней, нормы "позитивного права обращены к самому государству. ЮП. приобрел

тем самым более последовательный характер. В нем появляются доктрины, полностью

отри­цающие естественное право (К. Берг­бом), выделяются идеи создания «чистой

теории права» (Э. Рогэн, Бельгия}. В свя­зи с этим наметилась тенденция

к сбли­жению ЮП с концепциями правового го­сударства и господства права.

В-третьих. принципы ЮП с конца XIX в. получают распространение в науке

международно­го права, что приводит к отказу от преж­них учений,

отождествлявших право с законами государства. Со временем в ЮП утверждаются

идеи так называемо­го монистического подхода к праву, т.е. трактовка

международного права и на­циональных правовых систем как струк­турных элементов

единого правопо­рядка.

Развитие ЮП в XX в. главным обра­зом было связано с такими доктринами, как

нормативизм и лингвистическая теория Г. Харта.

52. Социологическая школа права: основные направления.

Предтечей этой теории явилась «школа свободного права», представители которой

(Эрлих и др.) выступали за «живое право народа», основанное не на законе, а

на свободном усмотрении судей.

Социологическая школа права, как одно из основных направ­лений буржуазной

правовой науки, внешне противоположное абстрактно-нормативному и выступающее с

его критикой, сло­жилась в первой трети XX в. первоначально в Европе, а

затем получила наибольшее распространение в США. Представители этого

направления, пронизанного философией прагматизма и распадающегося на ряд

течений (Дж. Дьюи, Р. Паунд, Д. Фрэнк, Левеллин и др.), эклектически охватывают

собирательным поня­тием «право» административные акты, судебные решения и

при­говоры, обычаи, правосознание судей и иных должностных лиц, правоотношения,

а также и юридические нормы, значение кото­рых среди названных правовых средств

воздействия на поведение людей всячески принижается.

В представлениях сторонников социологической теории право должно

рассматриваться не иначе, как в «действии», в про­цессе применения. «Право, —

по утверждению Джона Дьюи, — есть деятельность, посредством которой можно

осуществлять вмешательство в другую деятельность». Что касается правовой

нормы, то она лишена сколько-нибудь активной роли: «глас во­пиющего в

пустыне», «клочок бумаги», «голый стандарт», напол­няемый содержанием в

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29