Кутафин Конституционное право России 
Особенности норм романо-германского права. Ро-мано-германская норма права — общее
правило поведения, сформулированное законодателем либо уполномоченными им
органами. Главной особенностью этой нормы по сравнению с англосаксонской прецедентной выступает обобщенный, абстрактный
характер. Законодатель обычно формулирует ее как социальную модель поведения,
как общий масштаб, границу дозволенного («от» и «до»),
не прибегая к перечислению частных случаев, вариантов поведения. Даже если
поводом для создания нормы права служит отдельный юридический казус, он находит
разрешение в обобщенной (абстрактной) форме.
Использование норм — моделей поведения позволяет
законодателю оперативно воздействовать на социальные отношения, изменять, преобразовывать их, что является безусловным
достоинством данного вида правовой регламентации. Романо-германские
нормы имеют системно-иерархический характер, образуют взаимосвязанные комплексы соподчиненных с точки зрения
юридической силы и социальной значимости положений, среди которых выделяются
«главные» и второстепенные, менее значимые правила. Данное обстоятельство
существенно облегчает юристам романо-германской
системы поиск и применение действующих законов.
Вместе с тем обобщенный характер придает нормам и негативные черты: чем
более общей является норма, тем труднее ее применять на практике. Возникает
серьезная проблема ее конкретизации и толкования. Для этого используется
множество приемов, способов толкования, позволяющих уточнить волю законодателя.
В результате судебными, арбитражными, другими органами вырабатывается множество
вторичных норм, положений, разъясняющих, конкретизирующих положения законов.
Источники романо-германского права. Важнейшим
источником романо-германского права выступает закон.
Законы принимаются парламентами стран системы, обладают высшей
юридической силой и распространяются на всю территорию государства, на всех его
граждан. Они, с точки зрения современной доктрины, должны выражать волю
большинства общества, основные права человека, социальную справедливость. Закон
имеет приоритет по отношению ко всем остальным источникам права. Он может
запретить или легализовать обычай, отдельные положения судебной практики,
внутригосударственные договоры. При закреплении обычая или доктрины в тексте
закона они становятся его частью, содержанием. В настоящее время законы
регулируют все основные стороны жизни общества, закрепляют правовое положение
субъектов, их имущества, отношения между ними.
Согласно романо-германской доктрине законы подразделяются на
конституционные и обычные (текущие). Во всех странах системы закреплен принцип
приоритета конституционных законов по отношению к обычным. Верховенство их
обеспечивается специальными конституционными судами либо верховными судебными органами.
Для конституционных законов предусмотрен особый порядок их отмены, изменения,
предполагающий согласие на то квалифицированного большинства депутатов.
Предметом регулирования законов являются наиболее важные вопросы общественного
устройства, права и свободы граждан, структура,
организация государственной власти.
Важное место среди текущих законов занимают кодифицированные акты
(кодексы). Романо-германское право в отличие от
права англосаксонского стремится не к внешнему объединению, систематизации нормативного
материала (инкорпорации), а к объединению содержательному, внутреннему,
основанному на существенной переработке нормативного материала, «разделении
труда» между отдельными нормами, их кооперации
(кодификации). Кодексы обычно носят отраслевой характер (гражданско-правовые,
уголовные, торговые, семейные и т.д.) и выступают своего рода «центрами
притяжения» для других норм данных отраслей.
Кроме законов в странах романо-германской системы принимается множество
подзаконных актов: декреты, регламенты, инструкции, циркуляры, другие
документы, издаваемые исполнительной властью. Часть из них имеет делегированную
природу, и их значение, роль в правовом регулировании определяются полномочиями
издавших их органов. Другие решения принимаются по инициативе самих
исполнительно-распорядительных органов. Они с точки зрения своей юридической
силы уступают актам первой категории, однако их число весьма велико и поэтому,
особенно в тех странах, где нет жесткой системы контроля за их принятием, они
оказывают существенное воздействие не только на организационные отношения,
складывающиеся внутри исполнительной власти, но и
на деятельность граждан, учреждений, предприятий.
Вторым источником романо-германского права
является обычай. Исторически многие обычные нормы получили закрепление в
законах, стали их содержанием. Но как самостоятельный источник права обычай
сегодня выполняет второстепенную роль в правовой системе. выступая в качестве
дополнения к закону.
В ряде европейских гражданских и торговых кодексов закреплены нормы,
позволяющие использовать обычаи, обыкновения хозяйственной и торговой практики
при отсутствии «молчании» закона, т. е. с их
помощью восполняются пробелы законодательного регулирования. Обычай также
осуществляет функцию «амортизатора», сглаживателя
противоречий, несправедливости законодательных решений. Например, в ФРГ он
используется наряду с принципами права при толковании неотмененных законов
времен национал-социализма в случае их противоречия основным правовым началам и
идеям социальной справедливости. С этой точки зрения роль обычая до конца не
исчерпана.
Третьим источником романо-германского права
с определенными оговорками может быть признана судебная практика. Смысл
этих оговорок сводится к тому, что согласно действующей доктрине нормы права
могут приниматься лишь самим законодателем и уполномоченными им органами. Тем
не менее существующие противоречия, пробелы законодательства и, самое главное,
широкий простор, предоставленный парламентами судебным органам, обусловили
разработку судьями принципиальных решений, уточняющих положения закона, а
иногда идущих вразрез с волей законодателя.
Подобного рода решения вырабатываются, как правило, высшими судебными
инстанциями и конституционными судами стран системы. В силу места и роли этих
инстанций в судебной иерархии все нижестоящие судебные органы обязаны следовать
сформированной ими практике разрешения дел конкретных категорий под угрозой
отмены иных решений. Таким образом, создаются своеобразные судебные нормы — право-•положения судебной практики, учитываемые всеми применяющими право юристами. Эти правоположения публикуются в судебных сборниках,
приобретают широкую известность и становятся частью правовой системы.
Структура романо-германского права. В странах романо-германской
правовой системы используется известное со времен Римской империи ставшее
классическим деление права на публичное и частное. Основанием, критерием
выделения публичного права выступает общий, государственный интерес
(осуществление общественных целей и задач), частного права —
особенный, частный интерес (реализация целей отдельных лиц, граждан,
организаций). Публичное право регулирует отношения субординационные,
базирующиеся на власти и подчинении, на механизме принуждения обязанных лиц. В
нем доминируют императивные (категоричные) нормы, которые не могут быть
изменены, дополнены участниками правоотношений. К сфере публичного права
традиционно относят конституционное, уголовное, административное, финансовое,
международное публичное право, процессуальные отрасли, основные Институты трудового
права и т. д. Частное право опосредствует
отношения «горизонтального» типа, отношения между равноправными независимыми
субъектами. Здесь преобладают диспозитивные нормы,
действующие лишь в той части, в которой они не изменены, не отменены их
участниками. В сферу частного права входят: гражданское, семейное, торговое,
международное частное право, отдельные институты трудового права и некоторые
другие.
Другой структурной особенностью романо-германского права является
последовательное отраслевое деление норм, их привязка к конкретным отраслям
права и правовым институтам. В соответствии с юридической
доктриной все принимаемые нормативные положения получают соответствующую
отраслевую «прописку» с учетом предмета их регулирования
и особенностей приемов и средств (метода) воздействия на субъектов права. Такая
логическая последовательность подразделения различных элементов
нормативно-правового материала обусловлена рациональной природой,
«университетскими корнями» данной правовой семьи.
Происхождение мусульманской правовой системы. Мусульманское
право возникло как часть шариата (система предписаний верующим в Аллаха),
представляющего собой важнейший компонент исламской религии. История
мусульманского права, нередко обозначаемого термином «фикх»,
начинается с пророка Му-хаммеда (Мухаммада), жившего в 570 (по некоторым
источникам 571 г.)— 632 гг. Мухаммед от имени Аллаха адресовал некоторые основные
правила поведения, нормы верующим мусульманам. Эти нормы формулировались им
главным образом в публичных проповедях. Другая часть юридически значимых норм
сложилась в результате жизнедеятельности, поведения Мухамме-да.
Позднее и те и другие нормы нашли отражение в первичных источниках
мусульманской религии и права. Однако их было мало для системного регулирования
всей совокупности правовых отношений мусульманской общины, а потому после
смерти Мухаммеда его нормотворческую
деятельность продолжили ближайшие сподвижники «праведные» халифы Абу-Бакр, Омар, Осман и Али.
Опираясь на Коран и сунну, они формулировали новые правила поведения,
соответствующие, на их взгляд, воле Аллаха и Мухаммеда. В случае же «молчания»
Корана и сунны нормы устанавливались совместным усмотрением либо единолично
каждым халифом.
В VIII—Х вв.
существенное влияние на развитие мусульманского права оказали исламские
правоведы и мусульманские судьи — кади. Их роль в формировании
мусульманской правовой системы была столь значительной, что некоторые
исследователи стали определять мусульманское право как право юристов. В этот
период зарождаются главные ветви (толки) ислама, восполняются правовые пробелы,
на основе толкования Корана формулируется множество новых предписаний.
К концу Х в. мусульманское право канонизировалось,
и «ворота исканий» для его исследователей и реформаторов закрылись. Наступил
«век традиций», период действий согласно установившимся правовым нормам и
доктринам. Мусульманские судьи лишились права при отсутствии в Коране, сунне и
других источниках нужных норм выносить решения по своему усмотрению. Они должны
были руководствоваться принятым населением страны толком. К XIII в.
мусульманское право практически утратило свою целостность и стало правом полидоктринальным, разделенным на разные ветви.
Обязанность придерживаться конкретной юридической школы обеспечивалась
государством, его правовой политикой. В результате наднациональное
мусульманское право оказалось раздробленным и разведенным по разным
национально-государственных «квартирам», получило
территориальную «прописку». Подобно романс-германскому
праву периода кодификации оно стало правом национальным.
Дальнейшее развитие мусульманской правовой доктрины шло по пути
последовательного устранения внутренних противоречий, несогласованностей,
существовавших в рамках того или иного толка, а также создания общих положений,
принципов, единых для всех мусульманских правовых школ. Эти нормы-принципы
придали мусульманскому праву логическую целостность, стройность и значительно
повысили его регулятивный потенциал.
XIX в.
знаменует принципиально новую ступень развития мусульманского права.
Становление законодательства в качестве самостоятельного источника нормативного
регулирования привело к постепенному вытеснению юридической доктрины, снижению
ее роли, хотя в содержательном плане она продолжала оказывать определенное воздействие
на правовую систему.
Со второй половины XIX столетия происходит активное
заимствование европейского права, в частности романс-германского,
которое в настоящее время в отдельных арабских странах (например, в Турции)
практически вытеснило мусульманские правовые нормы. В других странах (Алжир,
Египет, Сирия и др.) мусульманское право сохранилось в отдельных сферах
социальных отношений, в частности в сфере «личного статуса» мусульман. В тех
странах, где доминируют исламско-фундаменталистские
позиции (Иран, Пакистан, ЙАР, Ливия, Судан), границы мусульманского права более
широки, включают различные институты, подотрасли гражданского,
уголовного, государственного права, других отраслей. Здесь наблюдается своеобразный ренессанс исламско-правовой культуры, возврат к
традиционным исламским ценностям, что закономерно влечет за собой расширение
предмета регулирования мусульманского права.
Особенности норм мусульманского права. Система мусульманского права
отличается от других правовых систем своеобразием, неповторимостью источников, структуры, терминов, конструкций, понятием
нормы. Если континентальные европейские юристы под нормой права подразумевают
предписание конкретного исторического законодателя, то исламские правоведы под
ней понимают правило, адресованное мусульманской общине Аллахом. Данное правило
основано не на логических выводах, а на иррациональных, религиозных догмах, на
вере. Поэтому его нельзя изменить, отменить, «поправить», оно бесспорно и
абсолютно, должно безусловно исполняться. Сверхсоциальная, догматическая
природа мусульманских правовых норм предполагает особые способы их адаптации к
действующим общественным отношениям. Искусство судьи, правоприменителя
часто состоит в том, чтобы, не нарушая прямо отдельные требования нормы,
добиться с помощью различных юридических уловок, фикций, других приемов
противоположного результата.
По содержанию нормы мусульманского права также существенно отличаются от
европейских. Они, как правило, не являются управомочивающими
(предоставляющими право на совершение отдельных действий) или запрещающими. В
основе их лежит обязанность, долг совершить те или иные поступки, что тоже
обусловлено их религиозной
природой.
Источники мусульманского права. Первым по значению
источником мусульманского права признается Коран — священная
книга мусульман. Внешне это книга стихов, содержащая 114 сур
(глав), более 4 тыс. коротких стихотворных фрагментов, не связанных
общим конструктивным замыслом, единым началом. Сами тексты датируются периодом
с
610 по 631 г. и представляют собой речи и проповеди Мухаммеда, произнесенные им по различным поводам и обстоятельствам и собранные впоследствии в
одно произведение. Лишь незначительная их часть затрагивает вопросы правовых
взаимоотношений мусульман, а также других верующих, большинство же стихов
посвящено вопросам религии и исламской нравственности. Большое воздействие на
этот источник религиозно-правовой мысли оказали более древние доктрины —
христианство и иудаизм — главным образом через Пятикнижие
(Тору), Талмуд. Многоплановость содержания и незначительный объем правовых
положений обусловили тот факт, что Коран не стал для мусульманского права
системным юридическим документом- подобно
конституции или кодексу. Однако он был и остается для мусульманских юристов
самым авторитетным источником исламского права.
Генетически близок Корану и тесно связан с ним второй источник
мусульманского права — сунна,
представляющий собой сборник хадисов, т. е, преданий о жизни Мухаммеда, его поведении,
поступках, образе мыслей и действий. Этот источник
складывался на протяжении нескольких веков (с VII по IX), причем
достоверный характер многих хадисов не .вызывает
сомнений, хотя есть и предания скорее гипотетического плана. Как и Коран, сунна содержит мало норм собственно
юридических, в ней доминируют нравственно-религиозные положения. Среди юридических предписаний нет широких принципов-обобщений, в силу самой природы
сунны в ней представлены прежде всего конкретные
казусы, случаи из жизни Мухаммеда.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64
|
|
