Кутафин Конституционное право России 
Современный период развития англосаксонского права — период
кардинальной правовой реформы, суть которой состоит в активизации
законодательной деятельности, унификации искового производства, слиянии судов
общего права и права справедливости. В данный
период существенно повысилась роль законодательного регулирования, возросло
значение закона среди других источников права. Законодательное «наступление»
привело к модификации структуры и содержания права, а также самого юридического
мышления, правовой доктрины и образования. Если раньше английские юристы
обучались главным образом на практике, то в настоящее время приоритет получило
университетское образование. При выработке законопроектов учитывается опыт
зарубежных стран, в том числе относящихся к романо-германской
семье нрава, идут заимствование и унификация других правовых ценностей. Таким
образом, наблюдается постепенное сближение названных правовых систем.
Прецедентное право Англии
существенно повлияло на правовое развитие многих стран мира. В сферу его
воздействия попали США, Канада, Австралия, Индия, Новая Зеландия, другие
страны. Однако в самой Великобритании господство общего права не повсеместно.
Оно применяется лишь в Англии и Уэльсе. В Шотландии и Северной Ирландии, а
также ряде островных территорий оно не получило
распространения. В рамках стран англосаксонской системы издавна идет
конструктивное правовое сотрудничество, многие прецеденты, выработанные
английскими судами, стали достоянием других государств либо учитывались их
судьями, и наоборот.
Вместе с тем в последнее время несколько стран (в том числе Канада и
Австралия) заявили о своей правовой автономии. В Соединенных же Штатах Америки
правовой «суверенитет» начал складываться гораздо раньше — еще в XVIII в., со времен борьбы за независимость. Но сам по себе
процесс правовой суверенизации Государств,
входящих в систему англосаксонского права, еще не означает их «ухода» из
сложившейся правовой семьи, так как влияние английского права не ограничивается
прецедентами, оно обусловливает общий тип юридического мышления, характер и
особенности правовой деятельности, используемые категории, понятия, конструкции
и другие юридические элементы.
Особенности норм англосаксонского права. В
англосаксонском праве существует два вида норм: законодательные и прецедентные. Законодательные
представляют собой (как и в романо-германской
системе) правила поведения общего характера. Прецедентные —
определенная часть судебного решения по конкретному делу. Английские юристы
относят к прецедентной норме («ratio decidendi»), во-первых, юридическое
заключение по делу и, во-вторых, аргументацию, мотивировку решения. Эти два
элемента составляют сущность решения. Остальная его часть есть «попутно
сказанное» («obiter dictum»). Она имеет лишь
убеждающий характер и не является обязательной для других судов. На практике весьма
трудно отличить obiter dictum от ratio
decidendi. Для этого выработано множество методов, приемов их
различения, но все они недостаточно эффективны.
Подчеркнем, что ratio decidendi лишь с большой степенью
условности можно назвать нормой права. Англичане вообще предпочитают не
формулировать в своих судебных решениях правила общего характера, у них
существует презумпция неприменения широких правовых принципов. В отличие от
континентальных юристов их тип правового сознания скорее индуктивный, чем дедуктивный.
В основе суждений, заключений по делу лежит анализ частного случая, казуса.
Судья «примеривает» конкретный случай не к уже готовой норме, а к ранее происшедшему казусу, имеющему правовое значение случаю, и
устанавливает их сходство, подобие, после чего выносит заключение об относимос-ти прецедента к рассматриваемому им делу
или их несовпадении. Такой механизм лишь с большой натяжкой можно назвать нормоприменительным. Описание прецедентного урегулирования через модель «норма — ее
реализация» является данью романо-германской
правовой традиции, которая в нормативности видит обязательный элемент права.
Источники англосаксонского права. Наиболее важным источником
англосаксонского права (с точки зрения процесса его формирования) является, как
уже отмечалось, судебный прецедент. Именно он долгое время был главной
формой выражения и закрепления английского права, которое поэтому было и
остается прецедентным. Прецеденты создаются в А-нглии только высшими судебными инстанциями: Палатой лордов, Судебным комитетом Тайного
Совета (по делам государств — членов Содружества), Апелляционным
судом и Высоким судом. Нижестоящие суды прецеденты не создают. Английское
правило прецедента гласят: решать так, как было
решено ранее (правило «stare decisis»). Оно
имеет императивный характер, т. е. каждая судебная инстанция обязана следовать прецедентам,
выработанным вышестоящим судом, а также созданным ею самой.
Исключение из жесткого правила прецедента все же существует. В 1966 г.
Палата лордов сделала заявление по вопросам практики, в котором допускала
возможность отступить от ранее созданных ею прецедентов в случае установленной
необходимости. Полномочие Палаты лордов отвергать свои прежние решения было
закреплено Парламентом в Законе 1966 г. об отправлении правосудия.
Другим источником англосаксонского права является закон (статут).
Он появился гораздо позднее прецедента, но постепенно
приобрел весьма важное значение в правовом регулировании общественных
отношений.
Английские законодательные акты классифицируются по разным основаниям. По
сфере действия они делятся на публичные, распространяющиеся на неопределенный круг субъектов и действующие на
всей территории Великобритании, и частные, распространяющиеся на
отдельных лиц и территории.
Нередко Парламент делегирует свои полномочия по принятию нормативных
актов другим субъектам (королеве, правительству, министерствам). Совокупность
этих актов составляет «делегированное законодательство». Юридическая сила
такого рода актов определяется передачей части законотворческих
функций Парламента соответствующему органу. Поэтому их решения считаются частью
закона и обязательны к исполнению всеми гражданами. Высшей формой осуществления
делегированного правотворчества является «приказ в
Совете», формально представляющий собой приказ Тайного совета (монарха и тайных
советников), а фактически — правительства.
Кроме того, выделяется автономное законодательство — акты
местных органов власти, действующие на соответствующей территории, некоторых
учреждений, организаций (англиканской церкви, профсоюзов, железнодорожных,
строительных, транспортных, газовых компаний, Юридического общества и т. п.). Они принимают решения, которые обязательны для
их членов, пользователей их услуг. Юридическая сила таких актов уступает силе
актов Парламента и делегированного законодательства. По иерархии они
приближаются к актам право-применительных органов.
Статут имеет приоритет перед прецедентом в том смысле, что может отменить
его. Однако это не означает, что прецедент производен от закона, вторичен по
характеру. Своеобразие англосаксонского права состоит в том, что закон в нем
реализуется не самостоятельно, а через прецеденты, посредством их. Прежде чем
стать действующим актом, он должен «обрасти» конкретизирующими его
обязательными судебными решениями. Английская судебная практика знает немало
случаев, когда принятые статуты оставались мертворожденными, игнорировались
судами либо их смысл и значение интерпретировались иначе. Отсюда английский
статут нельзя рассматривать как источник, разрушающий или нивелирующий систему прецедентов,
как инородную форму права, скорее, наоборот, он сам стал придатком этой
системы, дополняющим и совершенствующим ее.
Древним источником англосаксонского права является обычай. Сегодня
его роль среди других источников права непрерывно уменьшается. Однако в
содержательном плане, для становления и развития англосаксонского права обычай
имел весьма важное значение. Дело в том, что присяжные заседатели по сравнению
с профессиональными судьями не обладают теми знаниями о нормах, ранее принятых
судебных решениях, которые необходимы для точной юридической квалификации
поступков. Для них ориентиром при оценке
конкретных событий, фактов выступают те традиции, обычаи, нормы поведения,
которые сложились в Англии, отдельных графствах. С учетом этих норм и вырабатывается
общее мнение, позиция присяжных по конкретному делу.
«Разделение труда» между судьями и присяжными произошло не сразу и не в
полной мере, причем присяжные неизбежно участвовали в рассмотрении вопросов не
только факта, но и собственно права. Поэтому надо признать логичным тезис
английских юристов о том, что общее право — право обычное,
что в его основе лежит обычай, традиция. Что касается древних обычаев, то они
попали в ткань английского права более прямым путем. По действующему правилу
старинные обычаи (до XIII в.) должны учитываться при решении
судьями конкретных дел. Так, в Англии испокон веков существовал обычай,
допускающий развешивание рыбацких сетей на чужом берегу вне зависимости от
согласия собственника береговой полосы; Он до сих пор юридически значим и
признается судами.
Многие вопросы парламентской процедуры, взаимоотношений высших
государственных должностных лиц, ритуально-этические
нормы поведения монарха, членов его семьи также регулируются в обычно-правовом
порядке. Здесь обычай заполняет ниши в праве, которые образовались из-за
отсутствия писаной конституции и других конституционных актов.
Особое место среди источников англосаксонского права занимает юридическая
доктрина (наука). Если в романо-германской
правовой системе она нр является
самостоятельной формой выражения и закрепления юридических норм, хотя и играет
в ней определяющую роль, то в англосаксонском праве некоторые литературные
источники имеют повсеместное признание и используются при решении конкретных
дел. К таким источникам относятся старинная
руководства по общему праву, написанные наиболее авторитетными английскими
юристами, чаще всего судьями. Значение этих источников заключается не столько в
теоретических суждениях авторов, сколько в представленных в них обязательных прецедентах,
приводимых и анализируемых учеными. Например, наиболее авторитетный источник — «Институция» Кока, как признают сами английские
юристы, цитируется в судах чаще, чем любой другой сборник прецедентов.
Современные же научные руководства в качестве первичных источников
англосаксонского права не выступают, они имеют лишь убеждающее значение при
решении судебных дел.
Таким образом, под английской доктриной как источником права следует
понимать не собственно юридическую науку, теоретические представления, идеи,
конструкции, а судебные комментарии, описания преце-дентной
практики, призванные выполнять роль практического руководства для юристов.
Структура англосаксонского права. В английском праве нет классического
деления на публичное и частное. Вместо этого
исторически сложилось его подразделение на общее право и право справедливости,
которое до сих пор определяет всю правовую архитектонику. Такое различие в
структурном делении двух основных правовых семей (романо-германской и
англосаксонской) имеет не исторически случайный, а глубоко закономерный
характер, обусловленный тем, что одна возникает рациональным путем, другая —
эволюционным, путем исторического генезиса, постепенного оформления сложившихся
отношений. Отсюда различия в структуре романо-герман-ского
и англосаксонского права заключаются в разных основаниях их построения, а
следовательно, в разной логике их развития.
Структурные особенности англосаксонского права проявляются не только на
макроуровне, но и на уровне юридической нормы.
Прецедентные нормы
представляют собой казусы, которым присущи свои структура и особое содержание. И связь этих
первоначальных элементов (микроклеток) англосаксонского права в силу некоторых
обстоятельств имеет часто не логический, рациональный, а
традиционно-исторический характер. Так, естественно-эволюционным путем в сферу
действия права справедливости попали споры о недвижимости, отношения
доверительной собственности, дела о торговых товариществах, о банкротстве,
наследовании. К предмету общего права отошли
уголовно-правовые дела, договорное право, институты гражданско-правовой
ответственности и некоторые другие. Однако жесткого водораздела здесь нет, и в
настоящее время отдельные понятия, институты перекочевывают из одной сферы в
другую либо являются общими для обеих, что связано прежде всего с применением
прецедентов общего права и прецедентов права справедливости одними и теми же
судьями, которые заинтересованы в их сближении и унификации их понятий.
Происхождение романо-гермаиской
правовой системы. Романо-германское право возникло
в
XII—XIII вв. в результате рецепции
римского права странами континентальной Европы. Основанием для рецепции в
экономической сфере стали развитие торговли, ремесел, рост городов. Феодальные
нормы, базирующиеся на идеях вассалитета и патримониальной юрисдикции,
укоренившейся в деревне, не соответствовали принципам самоуправления свободных,
«вольных» городов. Им потребовалась другая система нормативно-правового
регулирования, строящаяся на идеях формального равенства и независимости
участников рыночных отношений. Такой системой, наиболее отвечающей названным
идеям, оказалось римское право. Первоначально социальной основой и сферой его
применения в средневековой Европе было преимущественно городское население,
однако через несколько веков, с изменением сельского уклада, земельных
отношений в деревне зародившаяся в городах правовая система стала
общенациональной, континентально-европейской.
Кроме экономических причин существовали и социально-культурные предпосылки
заимствования Европой римского права. Развитие здесь образования, искусства,
культуры подготовило почву для восприятия римских юридических концепций,
взглядов, понятий, конструкций. Важную роль в этом процессе сыграли
университеты, где происходили изучение оригинальных римских текстов (школа
глоссаторов), а затем их адаптация к условиям средневековья (школа
постглоссаторов). Не случайно некоторые исследователи романо-германского
права рассматривают его как «право разума», «право университетов». Университетские
профессора активно занимались совершенствованием
юридической доктрины, категориального аппарата, а позже -
разработкой моделей, проектов важнейших законов, кодексов. В университетах
получали образование судьи, прокуроры, адвокаты, содействовавшие в дальнейшем
практическому применению римской юридической доктрины.
Важной предпосылкой рецепции римского права явилось также благословение
христианской церкви. В течение многих веков церковь негативно относилась к
римскому праву, и потребовался авторитет Фомы Аквин-ского,
чтобы преодолеть такое предубеждение. Организационное решение об отстранении
церковной инквизиции от гражданских судебных процессов было принято еще ранее
Четвертым собором в Латране (1215 г.)
С XIII в. романо-германское право активно развивается,
преодолевая государственные границы, и становится достоянием всей Европы,
исключая островную Англию. В XVI—XVIII вв. процесс правового развития
Европы приобретает новые формы. Становление наций и национальной
государственности привнесло в него элементы правового национализма. Общие
принципы и начала римского права оказались интегрированы в национальные
нормативные системы. Данный процесс завершился разработкой национального
законодательства, национальных кодексов, учитывающих особенности социальных
укладов различных стран.
В настоящее время демократические традиции романо-германского права
дополнились идеями создания «европейского дома», евросоюза,
что ведет к правовой интеграции стран, преодолению национально-государственных
границ, а вместе с ними и правового национализма.
Основаниями интеграции выступают общие принципы, начала, «дух» римского
частного права. Сегодня можно говорить о новом этапе его развития: этапе
сближения и унификации законодательных комплексов континентально-европейских
стран и построения общеевропейской правовой системы.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64
|
|
