Прецедент 
Во Франции - традиционной стране романо-германской правовой семьи -
сильное распространение получил судебный прецедент в области административной
юстиции. В целом административное законодательство не носит законодательного
характера. Во многих случаях законодатель ограничивается лишь установлением
принципов общего характера (например, принцип разделения административных и
судебных властей), а их содержание в действительности определяется судьей.
Главную роль в создании таких прецедентов выполняет Государственный совет
Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции. По мнению Ж.
Веделя, именно судебная практика сформулировала основополагающие нормы административного
права без ссылки на писаные нормативные акты.[24]
В странах континентальной правовой семьи вообще наметилась тенденция признания
нормотворческой роли судебной практики. Например, после Второй мировой войны
высшие судебные инстанции ФРГ прочно встали на путь «судейского права».[25]
В Испании правотворческие функции официально закреплены за Верховным
судом. Иными словами, на законодательном уровне закреплена правотворческая роль
судебной практики, где существует понятие «doctrina legal». Если данная
доктрина нарушена, то допускается обжалование решений в Верховный суд.[26]
В Германии такой авторитет придан решениям Федерального конституционного
суда. Они в известном смысле даже превышают юридическую силу парламентских
законов при их толковании Конституционным судом (ч. 2, 3 ст. 100 Конституции
ФРГ). Его решения относительно конституционности или неконституционности
законов имеют решающий характер для их дальнейшей судьбы и являются
обязательными для всех без исключения государственных органов, в том числе и
для судов. Все решения Конституционного суда имеют силу закона согласно ч. 2 ст.
93 Конституции ФРГ, а также параграфа 31 (II) Закона «О Федеральном
конституционном суде», который говорит о юридической силе. С помощью данных
решений могут признаваться недействительными и федеральные законы (п. 2 ч. 1
ст. 93, ч. 1 ст. 100 Конституции ФРГ).
Относящемуся к романо-германской семье королевству Нидерландов,
исторические корни которого уходят в римское, каноническое право, а также в
международные обычаи, также свойственна определенная двойственность.[27] Развитие голландского права
связано с французской системой (кодифицированное законодательство,
четырехуровневая система судов, трехинстанционная судебная процедура с
кассацией и т.п.). Официально в Голландии французское законодательство было
введено с 1810 года. Почетное место в системе источников права принадлежит
законодательству. Помимо основного законодательства в Нидерландах признаются
также и «неписаные» источники права (один из главных принципов парламентской
системы - «министры не могут оставаться в должности, если они утратили доверие
Парламента» - не закреплен в писаной Конституции и является обычаем,
утвердившимся в 1867 году).
В то же время существует много различий между правом Голландии и иными
странами романской семьи (Германия, Франция). Так, часто голландское право
называется «конвергируемым» из-за влияния на него общего права. Это влияние в
развитии голландского права проявилось в роли конституционных соглашений и
судебных прецедентов.[28]
Суды достаточно часто занимались (и по сегодняшний день занимаются)
правотворчеством. Они заполняют пробелы в праве, принимая решения, содержащие
общие нормы для будущих дел. Так, Верховный суд Нидерландов сыграл значительную
роль в защите прав транссексуалов, вследствие чего Парламентом в 1985 году был
принят закон «О транссексуалах», обсуждавшийся в течение десяти лет.
Аналогичной была ситуация с обсуждением проекта закона об эвтаназии.
С XIX века судом Нидерландов был выработан общий принцип судебной
деятельности - запрет «отказа в правосудии», то есть отказа вынести решение по
делу под предлогом молчания, неясности или неполноты закона. Суд является творцом
основных принципов права: надлежащей правовой процедуры, равного обращения,
запрета злоупотреблением властью, обязательного осуществления легитимных
ожиданий, пропорциональности и т. д. Судебные решения способствуют повышению
роли международного права. Роль Верховного суда особенно возросла после 1919
года. Официальные публикации прецедентов отсутствуют: наиболее важные
публикуются в еженедельнике Nederlands Juristenblad и в бюллетене N.J.C.M.
В целом в Нидерландах творческая функция судебной власти наиболее высока
по сравнению с некоторыми другими странами романо-германской группы. Вместе с
тем судьи не являются центральными фигурами голландского законодательства.
Голландию можно охарактеризовать как страну со «строгой практикой» и «гибким
правом». Прецеденты привносят в право идеи, витающие в обществе.
Получается, что все вышеприведенные решения обладают свойствами
источников права. Как заметил Д. Мертен, «их значимость выходит за пределы
конкретного дела, они имеют общеобязательную силу, сходную с нормами права. Они
публикуются как нормы права».[29]
Более того, судебные решения во всех приведенных странах официально публикуются
в сборниках судебной практики, что позволяет правоприменителям знакомиться с
прецедентами и применять их в последующих аналогичных делах. Таким образом,
континентальная правовая семья создает все-таки условия для развития и
существования судебного прецедента.
Что касается российской правовой доктрины, то исторически можно также
проследить существенную значимую роль судебного прецедента в разрешении
аналогичных (сходных) дел. Например, во времена княжеского правления вся
власть, в том числе и судебная, была в руках князя. Как писал А.Е. Пресняков, «случаи
сложные, неясные, новые, случаи, при которых применение обычного права привело
бы к явной несправедливости, - вот, прежде всего, область княжеского решения.
Это решение по справедливости, игравшее существенную роль в развитии права у
всех народов. Это фактор творчества нового права путем прецедентов, какими
становились отдельные княжеские приговоры».[30]
Таким образом, князь в случае отсутствия нормы права создавал прецедент.
Зачастую нормы, выработанные княжеской судебной практикой, связываются с
именами князей, принимавших нормы (Ярослава, сыновей Ярослава, Владимира
Мономаха). И.А. Исаев также отмечает, что княжеские прецеденты на Руси
способствовали формированию и развитию материального и процессуального права.[31] Так, судебная практика нашла
воплощение в «Русской Правде» - сборнике обычаев, судебных решений и немногих
княжеских распоряжений. Если «Русская Правда» являлась сводом как обычных норм,
так и судебных прецедентов и одновременно своеобразным пособием для поиска
юридической истины (правды), то Судебник 1497 г., первый общерусский свод законов,
установивший единообразие в судебно-административной системе государства, был «инструкцией»
для организации судебного процесса. В 1649 году на заседании Земского Собора
было принято Соборное Уложение (Уложение царя Алексея Михайловича, кодекс
законов Российского государства). Его источниками, помимо указных книг, думских
приговоров, решений земских соборов, Литовского Статута 1588 г. и Кормчей книги
(византийское право), также являлись и судебники.
Если исходить из анализа немногих национальных систем романо-германской
правовой семьи, становится очевидным, что в мире усиливаются процессы
конвергенции.[32]
В странах с англосаксонской правовой системой, наряду с судебным прецедентом,
все большую роль приобретают статуты, законы. После Второй мировой войны в
Англии происходит интенсивное развитие законодательства. Появляется все больше
законов, существенно модифицирующих старое право. В правовой системе США
эффективно применяются в качестве источников права и судебные прецеденты, и
нормативные акты. Зеркальные процессы отмечаются также в странах
романо-германской правовой системы.
Аналогичная двойственная ситуация относительно наличия и признания
фактического судейского правотворчества существует и в современной России. Она
связана с решениями Конституционного Суда, а также постановлениями пленумов
Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - высшие суды РФ).
Существует несколько отчасти противоположных точек зрения по этому вопросу.
Первая заключается в том, что высшие суды РФ (СССР) осуществляют исключительно
надзор за деятельностью нижестоящих судов, обеспечивая единство применения
законов. Тем самым они занимаются правоприменением, а не правотворчеством.
Вторая точка зрения исходит из того, что судейское правотворчество противоречит
конституционному принципу разделения государственной власти, вступает в
конфликт с правотворческой ветвью власти - парламентом РФ.[33] Такая позиция является
достаточно распространенной. С.Л. Зивс подчеркивал: «Судебная практика
противоречит принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая
деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона».[34] Третья точка зрения признает
фактическое судейское правотворчество, включая деятельность нижестоящих судов.[35] Рассмотрим все правовые основы
перечисленных позиций.
Первая и вторая позиции занимали в советской отечественной юридической
литературе превалирующее место, в современной - отчасти. Высшие суды могут
осуществлять лишь официальное толкование и разъяснение законов, не создавая
новых норм права, поскольку не наделены действующим законодательством
нормотворческими функциями, исходя из теории разделения властей (ст.10
Конституции РФ). В то же время органы исполнительной власти могут издавать
нормативные акты, хотя это и противоречит данной теории. (Во исполнение и на
основании федеральных законов, указов Президента РФ издаются нормативные
постановления и распоряжения Правительства, министерств и ведомств,
обязательные для неограниченного круга субъектов - ст.115 Конституции РФ.) «Тем
не менее сегодня в юридической науке акты, принимаемые органами исполнительной
власти, относятся к категории общепризнанных источников».[36]
Сегодня общеобязательным характером обладают акты высших судебных
инстанций - решения Конституционного Суда РФ, постановления пленумов Верховного
Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Поэтому следует согласиться со
справедливым взглядом Р.З. Лившица, подметившего, что «государственная власть
осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением,
правосудием. Средством осуществления власти служат, прежде всего, правовые
нормы, поэтому основными видами правовых норм следует считать акты
законодательства, управления и правосудия».[37]
Немало дискуссий ведется по поводу того, что судебный прецедент
неэффективен. Прежде всего потому, что не способствует объективному
(всестороннему и полному) исследованию обстоятельств по конкретному делу,
следствием чего может стать несправедливое решение или приговор суда.
Безусловно, судьям было бы намного легче, если они имели бы возможность
применять руководящие начала, основу разрешения конкретного дела,
представленную в виде источника права - судебного прецедента. Хотя в России
официально судебный прецедент не признается источником права, тем не менее он
играет немаловажную роль на практике.
Судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления
пробелов в законодательстве. При наличии пробелов в праве, его отставании от
жизни высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и
дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных
отношений. При этом судебный прецедент следует рассматривать в двух плоскостях:
1) судебный прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном
акте, и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве; 2) судебный прецедент
дает разъяснения и толкование нормативно-правового акта.
Таким образом, современное понимание концепции теории разделения властей
не предполагает «чистого» разделения власти на законодательную, исполнительную
и судебную. На практике мы видим активную реализацию правотворческих функций
органами государственного управления. Принимая подзаконные нормативно-правовые
акты, они обеспечивают приближение закона к реальной жизни, его эффективную
реализацию. В прежние времена отказ в наделении судов правотворческой функцией
был вызван отчасти политическими мотивами, необходимостью обеспечения
тотального господства властного центра. В нынешних условиях признание за
отдельными судебными актами роли источников права способно обеспечить большую «эластичность»
и объективность реально действующих правовых норм. Более того, учет
законодателем при разработке новых законов судебной практики, в том числе
формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о прочном
развитии и становлении судебной власти в нашей стране. Поэтому целесообразно на
официальном уровне, законодательно признать судебное правотворчество за высшими
судебными органами, в частности, за Конституционным Судом РФ, в качестве одного
из необходимых способов формирования правовых норм, на основе которых будут
разрешаться не только разово-конкретные дела, но и другие аналогичные дела. Тем
более что такое правотворчество уже фактически существует.
Признание прецедентного характера решений высших судебных инстанций, в
частности по преодолению пробелов в законодательстве, будет способствовать
осуществлению конституционного принципа судебной защиты. За последние годы
судебная практика высших судебных инстанций подтвердила, что она является
источником права, «что суд не только применяет право, но и творит его, что
служит на благо людей, поскольку обеспечивает защиту их прав и свобод, а отказ
суда от этой функции послужил бы во вред».[38]
Это никак не умаляет роли и места Конституции РФ и иных федеральных
конституционных и обычных законов в иерархической системе нормативно-правовых
актов, потому как судебный прецедент является вторичным или производным
источником по отношению к закону. Он подчинен закону, конкретизирует букву
закона, наполняя ее реальным содержанием, и в конечном счете является
необходимым условием реализации воли самого законодателя. Таким образом, от
судебного правотворчества теория разделения властей никоим образом не
пострадает. Не страдает она и от подобной практики на Западе. Несмотря на
существующее разделение властей, в Германии и во Франции, например, решения
судов высшей инстанции являются источником права.
Что касается принципиального отношения
к судебному нормотворчеству, то сегодня можно сказать, что произошел перелом -
оно постепенно получает признание. Говорится, что право на создание правовых
норм вытекает из самостоятельности судебной власти, а также из задач суда по
защите прав и свобод граждан. Подобные идеи обосновываются ссылками на
некоторые положения Конституции РФ, прежде всего о приоритете и
непосредственном действии прав и свобод граждан (ст. 18), о гарантированности
гражданам судебной защиты их прав и свобод (ст. 46). Источник судебного
нормотворчества видится в первую очередь в возможности применения судами
непосредственно норм законов, Конституции РФ, международных договоров и
общепризнанных принципов международного права, если акты меньшей юридической силы
им противоречат. Однако существуют и противники этой идеи, видящие в ней
противоречие принципу разделения властей, законности и природе судебной
деятельности.
Все же на современном этапе, думается,
необходимо констатировать наличие и неизбежность судебного нормотворчества,
хотя бы постольку, поскольку существует немало сложных правовых проблем, не
имеющих четкого и недвусмысленного законодательного решения и требующих выбора
какого-либо одного варианта решения из числа возможных, - в этом прежде всего и
заключается правотворческая задача судов, сопровождающая применение законов.
В России традиционно не было и нет
прецедента в его англо-американском понимании, подразумевающем создание
определенными (высшими) судами страны в ходе конкретного дела новых норм права
и обязанность остальных судов следовать этому правилу. Но сегодня звучат
предложения придать решениям Верховного, Высшего Арбитражного Судов
обязательную для нижестоящих судов силу при разрешении аналогичных дел (т.е.
придать им прецедентный характер в собственном смысле слова).[39]
Говорится и о признании нормообразующей
роли судебной практики в том смысле, как это понимается в континентальной
правовой семье: право любых судов создавать правовые нормы (в основном
конкретизирующие), которые при многократном и единообразном применении
становятся своеобразным правовым обычаем. При этом ведущую роль, конечно,
выполняют высшие судебные инстанции страны.
Выбирая из указанных двух моделей
(континентальная и англо-американская), необходимо понимать разницу между ними,
имеющую историко-культурные корни. Отличия заключаются не только в описанном
выше механизме формирования судебной нормы (установление правоприменительным
судебным актом или судебным обычаем), но и в объеме полномочий судов: в
англо-американской системе он весьма широкий (допускает создание совершенно
новых, оригинальных норм права и нормотворчество «extra legem» (сверх закона),
в том числе «contra legem» (вопреки закону)), в континентальной системе
нормотворчество судов более ограниченно, носит дополнительный к законам
характер и применяется в основном там, где закон недостаточно ясен, конкретен.
Страницы: 1, 2, 3, 4
|
|
