Введение

Как известно, теория права предусматривает три основных вида источников права. К ним относятся: нормативные юридические акты, правовой обычай и судебный (административный) прецедент. В России последний в силу некоторых причин не прижился, хотя, на мой взгляд, имея силу и значимость для судов, он (прецедент) значительно облегчил бы работу судей и сэкономил их время. Хотя, с другой стороны, судебный прецедент имеет и негативную сторону, а именно: общественная жизнь многогранна и в силу этого прецедентное право никогда не будет поспевать за ее динамикой.

А разве всегда нормы права успевают за реальной жизненной ситуацией, разве всегда они выражают то, что, действительно, существует на этапе действия данной нормы? Однозначно, нет! Слишком усложненный законотворческий процесс, который до сих пор подразумевает двойное вето (хотя уже во многих странах применяется либо вето главы государства, либо соответствующей палаты парламента), препятствует оперативному выходу актуальной нормы в свет.

Судебная практика видит в воздействии правоприменителя (суда) на правотворческий орган гарантию защиты субъектов права от устаревшей нормы. Но суд не обладает правотворческой функцией и, следовательно, не может заниматься подобной деятельностью. А ведь именно он может и способен устранить так часто встречающуюся в судебной практике проблему противоречия между нормами права и нормами морали, пробелы в праве и законе.

Судебный прецедент (решение суда по конкретному делу, являющееся обязательным при рассмотрении аналогичных дел в будущем), конечно, не может заменить глубокий объективный подход судьи к каждому конкретному делу. Но явиться основой, руководящим началом, а также способствовать более быстрому реагированию на ту или иную ситуацию прецедент вполне способен.

Утверждение прецедента на российской почве в настоящее время является одним из широко обсуждаемых вопросов. Мнения звучат самые разные - от полной поддержки этой идеи до категорического отрицания. При всей популярности данной проблемы не существует единого подхода даже к пониманию феномена прецедента - к этой категории относят весьма разнородные явления.

1. Прецедент как источник права

В юридической литературе практически общепризнанна точка зрения, согласно которой применение права по аналогии всегда связано с конкретными случаями. Иными словами, применение аналогии носит однократный характер и не имеет обязательной силы для других идентичных случаев. Пробел при помощи аналогии не устраняется, а преодолевается, правоприменитель при этом получает разовую возможность разрешить конкретный случай.[1] Юридическое значение преодоления пробела ограничивается конкретным случаем, казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь,[2] что еще раз подчеркивает, что она никоим образом не связана с правотворчеством.

Применительно к правосудию это проявляется в закреплении на законодательном уровне обязанности суда вынести решение и дать ответ по любому возникшему на практике вопросу, не дожидаясь, пока законодатель примет в соответствии с Конституцией РФ необходимые законы, устранив тем самым противоречия и пробелы в праве. Суд не освобождается от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы в правовом регулировании. Отказ от решения дела по существу по данным обстоятельствам трактуется как отказ в правосудии. Данная позиция зафиксирована в ч.3 ст.11 ГПК РФ 2002 г., содержащей положение, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства. Аналогичная норма содержится и в ст.6 ГК РФ.

В целом в российском законодательстве институт аналогии (как применение, так и запрет на его применение) упоминается в шести кодифицированных законодательных актах (ГК РФ, СК РФ, ГПК РФ, АПК РСФСР, УК РФ). Косвенное упоминание о субсидиарном применении института аналогии закреплено в Лесном и Земельном кодексах РФ.

Мысли о том, что в ходе правоприменения суд прежде всего обязан уяснить положения, которые имел в виду законодатель, преобладают среди отечественных (как дореволюционных, так и современных) авторов. Еще Ф. Регельсбергер задавался вопросом о месте аналогии: является ли она применением права или ее надлежит относить к области создания права? Отвечая на него, ученый высказывает мнение, что аналогия лежит на границе, но центр тяжести ее все-таки внутри сферы применения права, так как она опирается на положительное право и достигает своих результатов посредством оперирования над определениями положительного права.[3]

Если исходить из судебной практики, то становится очевидным, что применение аналогии находится на грани правоприменительной и правотворческой деятельности, выполняя одновременно правовосполнительную[4] и отчасти правотворческую функцию, которая касается, в частности, принятия нормативных решений высшими судебными инстанциями.

Достаточно часто при толковании норм соответствующего законодательства возникает ситуация, когда ряд общественных отношений, подпадающих под сферу правового регулирования, не охватывается нормативной регламентацией, вследствие чего судебные органы преодолевают пробелы посредством осуществления именно правотворческой функции. Так, на практике применение института аналогии (аналогии права и аналогии закона) Верховным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ, Конституционным Судом РФ служит примером для идентичных случаев.

Таким образом, можно сказать, что правовой институт аналогии превращается в своего рода норматив для нижестоящих судов посредством применения судебного прецедента. Практически получается, что постановления высших судов РФ приобретают характер источников права, так как они обеспечивают единообразное применение закона. Постановления могут быть приняты как самостоятельно, так и на основе решений нескольких нижестоящих судов (на основе устоявшейся судебной практики). Решения судов общей юрисдикции, находящиеся ниже высших судов, источниками права не являются, поскольку касаются дел, имеющих частную значимость.

В данном случае проблема преодоления пробелов затрагивает несколько вопросов: является ли судебная практика источником нормотворчества, а судебный прецедент - источником права (как одна из форм судебной практики)? Однозначного ответа на них в истории советской теории права и отдельных отраслевых дисциплинах не было. Высказывались разные точки зрения: судебная практика - источник права в полном объеме, включая деятельность нижестоящих судов; судебная практика является источником права только в части нахождения себя в разъяснениях пленумов высших судов; судебная практика вообще не является источником права.

Исходя из анализа юридической литературы и самой судебной практики, относить к последней следует только установившуюся и определившуюся практику. Понятие судебной практики применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса. Более того, только руководящие разъяснения пленумов высших судов РФ представляют собой судебную практику и, следовательно, являются источником права. Еще в 1940 году П.Е. Орловский указывал, что не составляют судебной практики решения и определения судов по конкретным делам, взятым в отдельности. Только тогда, когда за несколько лет по определенной категории дел имеется более или менее установившееся положение, можно говорить о судебной практике.[5]

В континентальном праве судебную практику исторически рассматривают в качестве синонима судебной деятельности в целом и как выработанные в ходе ее «правоположения», обладающие определенной степенью обобщенности, общепризнанности и обязательности.[6] Поэтому правильнее исходить из позиции, что нельзя признавать судебную практику в целом источником права ни в одной правовой семье. В формально-юридическом смысле источником права является не судебная практика в целом, а лишь ее часть, которая создается в результате деятельности высших судебных инстанций в ходе судебного разбирательства дел во второй инстанции, по особо важным делам - в первой, а также в ходе толкования законов высшими судебными инстанциями, то есть судебный прецедент. Его сущность заключается в обязанности нижестоящих судов и судов одного уровня следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями.

Следует обратить внимание на такую особенность решений, принятых высшими судами: все они обязательно публикуются, что и превращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения в специализированных изданиях - бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другими источниками права. Неопубликованные решения обязательны только для участников конкретного спора. Как справедливо заметила Л.П. Ануфриева, «устоявшееся выражение судебная практика - источник права» если и может быть принято, то как условная формула объединения двух юридических понятий - источник права в объективном смысле и источник права в формальном значении».[7]

Концепция теории советского права всегда исходила из постулата, что судебный прецедент не рассматривается в качестве источника права (одна из форм судебной практики), так как данное положение подрывает авторитет законности и неуклонное соблюдение законов и иных нормативных актов и привносит эффект произвола, связанный с одновременным выполнением судом правоприменительных и правотворческих функций. И.Б. Новицкий отмечал: «...В советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего - самим судом».[8] Более того, судебная практика не может и не должна создавать новых норм права, новых законов, она должна укреплять действующие законы.[9] Превалирующей была позиция, согласно которой социалистические судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения законов, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел.[10] У законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов. Что же касается судей, то они имеют дело лишь с конкретной, пусть даже типичной ситуацией.[11] Так, в монографии «Судебная практика в советской правовой системе» содержится аналогичный взгляд. Исключение сделано лишь для руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР, которые рассматриваются в качестве некоего «прецедента толкования» или «выработки правоположений на основе раскрытия смысла и содержания новых правовых норм».[12] Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, подчеркивал С.Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона».[13]

В свою очередь великие русские адепты судебного нормотворчества отстаивали право суда на нормотворчество. Б.А. Кистяковский признавал, что необходимо смотреть на то право, которое живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, сделках, а не на то право, которое установлено в параграфах кодексов. В этом изменении самого объекта и заключается расширение нашего познания права, что и достигается изучением вопроса о правотворческой роли судьи.[14] С.Е. Десницкий утверждал, что «... всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решить и судить дела по совести и справедливости и сколь далеко такое дозволение судье простирается должно сие также осторожностью и узаконить должно... тяжбенные дела должны решаться по правам... если прав не будет доставать, по справедливости и истине».[15] Позже С.И. Вильнянский также полагал, что судебная практика должна получить признание как один из источников права. Более того, он считал, что судебная практика создает своего рода стабильность и устойчивость в применении права, так как способствует предвидению судебного решения в случаях, прямо не предусмотренных законом или недостаточно ясно им трактуемых.[16] Но данная позиция в советское время не получила должной поддержки, ибо противоречила марксистско-ленинскому учению о праве, которое относило судебный прецедент к институтам буржуазного права.

Произошедшие затем в нашей стране политические преобразования коснулись и теории сущности права. Ученые стали рассматривать право, выходя за рамки теории нормативизма, понимать под ним не только закон, но и начали включать в это понятие также элементы свободы и справедливости. Таким образом, закон (формально) перестал быть единственным выражением права. Судебную практику как реализацию гуманистических и справедливых начал также можно было бы отнести к источникам права. Данная позиция получила отражение в ряде работ в поддержку судебного прецедента. Подчеркивалось, что судебный прецедент и судебное правотворчество существовали всегда, «прикрывая свое бытие различными легальными формами».[17] Это проявилось в том, что пленумам высших судов СССР было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. То есть пленумы «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством, которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением о толковании закона».[18] Кроме того, это проявлялось также в непосредственном использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик, а также президиумов последних».[19] Как справедливо заметил Председатель Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, всегда признавалась источником права. Не будучи признанной официально, она тем не менее фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права.[20]

Исходя из сказанного, можно сделать вывод, что российская правовая наука и практика пока не выработали однозначного понимания доктрины судебного прецедента.

Относя Россию к континентальной системе права, наука теории права отрицает судебное правотворчество.

В то же время анализ показывает, что судебная практика все-таки является источником права в странах романо-германской правовой семьи. К. Цвайгерт и Х. Кетц, Р. Давид, К. Жоффре-Спинози также полагают, что неспособность законодателя вовремя поспевать за меняющейся действительностью является движущей силой для развития судейского нормотворчества.[21] Это подтверждается практикой использования судами судебного прецедента практически во всех странах континентальной правовой системы.

Безусловно, в отличие от англосаксонской системы права роль судебной практики романо-германской правовой семьи не столь значительна. Но тем не менее отрекаться от нее как источника права нельзя. Вот тому подтверждение. ГК Франции предоставляет судебной практике широкие возможности, поскольку формулировки законов часто неточны, а сами законы имеют лакуны (пробелы) и допускают различное толкование. До сих пор в прежней редакции находится ст.4 Вводного титула ГК (Кодекс Наполеона), закрепляющая положение, согласно которому ничто не может помешать привлечь судью к ответственности за отказ принять решение под предлогом неясности, недостаточности или молчания (silence) норм по соответствующему вопросу.[22] По свидетельству французских юристов, роль судебной практики во Франции исключительно велика. Источником права признаются решения не любого суда, а лишь суда высшей инстанции, которым является Кассационный суд. Его решения при рассмотрении конкретных дел служат общим ориентиром для судебной практики в целом, а также при наличии пробелов в законодательстве в частности.[23]

Страницы: 1, 2, 3, 4

Меню

Прецедент

Прецедент

Введение

1. Прецедент как источник права