Курсовая: Гражданское право в системе права – соотношение частного и публичного

"новой эконо­мической политике". Суть ее проявлялась в "оживлении

капитализма", которое предполагало создание мелких част­ных хозяйств и

развитие в строго ограниченных пределах частной торговли. Одновременно было

признано необходи­мым открыть определенным образом дорогу иностранному

капиталу в форме концессий.

В результате появилась острая потребность в кодифика­ции правового

регулирования всей массы имущественных отношений, которые возникли на

начинавшем складываться рынке. С этой целью 31 октября 1922 г. был принят

первый Гражданский кодекс России.

Первый Гражданский кодекс России появился и действо­вал в условиях, когда

Ульпианова идея о существовании двух различных отраслей — права публичного и

права частного — была отвергнута на самом высоком уровне и самым реши­тельным

образом. Имеется в виду известное выражение В.И. Ленина о том, что мы ничего

частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а

не частное[2].

Приходится изумляться смелости Б.Б. Черепахина, кото­рый в 1925 г. отстаивал

идею "публичного и частного права" от того, что он назвал "натиском". В самом

Кодексе от­сутствовали прямые указания на то, что именно составляет предмет

гражданского права. Кодекс фактически повторил приведенную выше ст. 1 Устава

гражданского судопроизвод­ства (в ст. 2 Кодекса было указано: "Споры о праве

граждан­ском разрешаются в судебном порядке"), добавив лишь ука­зание на то,

что "отношения земельные, отношения, возни­кающие из найма рабочей силы, и

отношения семейные регулируются особыми кодексами" (ст. 3). Приведенная норма

объективно создавала предпосылки для неодинаково­го ее толкования.

Господствующая в литературе точка зре­ния расценила положения ст. 3 как прямое

указание на то, что и земельное, и трудовое, и семейное право являются

самостоятельными отраслями подобно праву гражданскому. И только значительно

позднее в отношении семейного права возникли определенные сомнения, приводившие

отдельных авторов к довольно твердому убеждению: семейное право — часть

гражданского[3].

Безусловный отказ от разграничения права публичного и права частного повлек за

собой необходимость использовать для индивидуализации гражданского права и

других отрас­лей, наряду с методом регулирования, также и его предме­та.

Сочетание этих двух признаваемых независимыми при­знаков служило отправным

моментом при выделении, с одной стороны, гражданского, земельного и семейного

права, а с другой — права государственного, администра­тивного, финансового,

уголовного, уголовно- и гражданско-процессуального

[4].

Кодекс 1922 г. воспроизвел в некоторой своей части и иные нормы проекта

Гражданского уложения. Вместе с тем в нем оказалось немало новых положений,

прежде всего тех, которые закрепляли безусловный приоритет государственной

собственности, в том числе предприятий государственных, и соответственно

устанавливали различного рода ограничения частного капитала. Так, например,

предоставив каждому гражданину право "организовывать промышленные и торго­вые

предприятия" (ст. 5), Кодекс (ст. 54) одновременно признал, что предметом

частной собственности могут быть только такие торговые и промышленные

предприятия, в которых количество наемных рабочих не превышало

устанав­ливаемого законом максимума (он составлял 20 человек). Чтобы надежно

обеспечить достижение конечных целей госу­дарства, в Кодекс была включена

(первой по счету) "ко­мандная" статья, которая провозгласила, что гражданские

права, а значит, и права предпринимателей "охраняются законом за исключением

тех случаев, когда они осуществля­ются в противоречии с их социально-

хозяйственным назна­чением". Приведенная формула давала судам возможность

широко использовать свое право отказывать в защите частно­му предпринимателю

(справедливости ради следует отме­тить, что использовалась эта статья крайне

редко).

Под давлением со стороны государства частный капитал постепенно уступал свои

позиции. Последующее развитие страны привело к тому, что частное

предпринимательство было окончательно вытеснено из оборота. В результате

большинство производственных фондов страны (до 90%) стало принадлежать

государству. Наряду с ним производст­венной и торговой деятельностью

занимались практически только кооперативы. Принятая в 1936 г. Конституция в

перечень допускаемых форм собственности не включила соб­ственность частную.

Этим было признано, что в стране, если не считать кооперативов, остался

только один "пред­приниматель" — само государство. Соответственно

граж­данский оборот свелся в основном к отношениям организа­ций, каждая из

которых, как правило, принадлежала госу­дарству, между собой и с гражданами.

Прямым следствием объединения в одном лице суверена и собственника основной

массы, находившегося в обороте имущества, явилось то, что в самом обороте

вертикальные, типичные для публичного права, отношения превалировали над

теми, которые в свое время относились к праву частно­му. В подтверждение

можно сослаться на область догово­ров. Законодатель признал, что основой

договора должен быть план, утверждаемый вышестоящим по отношению к

государственной организации — юридическому лицу орга­ном.

Таким образом, возникла необходимость в замене Граж­данского кодекса 1922 г.

Между тем к этому времени в литературе в очередной раз резко обострялось

противостоя­ние взглядов сторонников "дуализма" — признания наличия двух

самостоятельных отраслей права — гражданского, а также хозяйственного, и

"монистов" — тех, кто выступал за единство гражданского права.

Первые составили так называемую "школу хозяйственно­го права".

Ее представители считали, что планово-организационные отношения, складывавшиеся

между предприятиями и госу­дарственными органами, а равно отношения

имущественные (отношения между предприятиями) составляют "единое целое".

Соответственно по поводу договоров между пред­приятиями было высказано твердое

убеждение, что здесь возникает неразрывное единство планово-организационных и

имущественных элементов, поскольку те и другие являются органическими

составными частями единого хозяйственного отношения. Признание "единства"

отношений по вертикали (предприятия с вышестоящим государственным органом) и по

горизонтали (между предприятиями) приводило сторон­ников соответствующей идеи к

выводу о необходимости создать наряду с гражданским отдельный от него

хозяйствен­ный кодекс[5].

Представители противоположной школы ("монисты"), к числу которых относились в

первую очередь наиболее круп­ные цивилисты С.Н. Братусь, В.П. Грибанов, О.С.

Иоффе, Г.К. Матвеев, Е.А. Флейшиц, P.O. Халфина и их многочис­ленные ученики,

исходили из необходимости четкого разгра­ничения вертикальных и

горизонтальных отношений, пола­гая, что регулирование таких отношений

относится к раз­личным отраслям права, соответственно — административ­ному и

гражданскому. Из этого, в частности, вытекала идея создания единого

гражданского кодекса, призванного регу­лировать исключительно набор

горизонтальных отношений, т.е. отношений, построенных на началах равенства,

незави­симо от того, выступают ли в них граждане или предпри­ятия. Сравнивая

оба эти направления, можно прийти к выводу, что сторонники одного

направления, сводившие к констатации существования планово-командной системы,

ставили целью совершенствование именно с указанных пози­ций отдельных

правовых конструкций. Сторонники же дру­гого, цивилистического направления

стремились в конечном счете воскресить традиционные гражданско-правовые

начала и прежде всего в расчете на отношения, которые можно было с известной

долей условности назвать "предпринимательскими

Б) Гражданский кодекс 1964 года и последующие НПА

Второй Гражданский кодекс (1964) подобно первому исхо­дил из единства

гражданского права. Соответственно его принятие можно было рассматривать как

победу "монизма". Правда, в нем по понятным причинам имелись специальные

статьи, которые были посвящены обязательствам, возникав­шим из актов

планирования, закрепляли приоритет плана по отношению к договорам, признавали

возможным исполь­зовать фигуру юридического лица "социалистическими

орга­низациями" и лишь в случаях, специально предусмотренных

законодательством, — другими организациями. Такого рода решения были

предопределены соответствующими нормами действовавшей в то время Конституции

СССР. Указав на существование основанных на плане договоров, Кодекс

предоставил организациям право заключать за пределами сферы действия плана

договоры по собственной воле и по самостоятельно выбранным договорным

моделям, имея в виду как поименованные ГК и другими законами, так и

непоименованные ими договоры (те, которые признавались в римском праве

"contractus innominati"). Большое значение имело расширение числа общих

положений обязательствен­ного и в его пределах договорного права, которые

распро­страняли свое действие в равной мере на плановые и непла­новые

договоры.

Кодекс, хотя и включал регулирование типичных для предпринимательства

отношений, имеются в виду такие, как поставка, строительный подряд и др.,

понятий "пред­принимательское право" или "предприниматель" не знал. По сути

впервые одно из этих понятий использовал Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О

предприятиях и предпри­нимательской деятельности". В нем, в частности, было

признано, что "предпринимательской" является деятель­ность, которая

"представляет собой инициативную, самостоятельную деятельность граждан и их

объединений, на­правленную на получение прибыли" (ст. 2). Соответственно в

литературе того времени выделялись четыре признака такой деятельности:

"инициативность и самостоятельность, свой риск и своя имущественная

ответственность, основная цель — получение прибыли, наконец, обязательная

реги­страция".

Второму Гражданскому кодексу России предшествовал другой акт. Речь идет о

принятых в 1961 г. Основах граждан­ского законодательства Союза ССР и союзных

республик. Как вытекало из Конституции СССР, Гражданский кодекс должен был

полностью соответствовать указанным Основам. При этом, однако, в рамках

рассматриваемого вопроса — о предмете гражданского права — проявилось

существенное различие между Основами и ГК. Основы (ст. 1 и 2) опреде­лили

содержание и границы гражданского законодательства как такового. В то же

время ГК РСФСР свел соответствую­щие статьи (ст. 1 и 2) к установлению

содержания и преде­лов действия самого Кодекса. И несмотря на это, при всем

значении Кодекса он был и остается лишь частью, хотя и основной, гражданского

законодательства (гражданского права).

Применительно к вопросу о предмете отрасли в Основах 1961 г. (с некоторыми

оговорками это можно было отнести и к ГК 1964 г.) речь шла о четырех

положениях. Прежде всего признавалось, что гражданское законодательство (ГК)

регулирует три вида отношений: имущественные, а также связанные и не

связанные с ними личные неимуществен­ные. Отнесение к предмету регулирования

личных неиму­щественных отношений, не связанных с имущественными, было

снабжено оговоркой: это возможно только в случаях, предусмотренных законом

(абз. 2 ст. 1 Основ и ст. 1 ГК). Следует добавить, что впервые в этих Основах

и в ГК 1964 г. появилось указание на то, что правила гражданского

законо­дательства (ГК) не действуют по отношению к имущественным отношениям,

основанным на административном под­чинении одной стороны другой, а также к

налоговым и бюджетным отношениям (абз. 6 ст. 2 ГК). Тем самым на­шел

определенное место и метод регулирования.

Наконец, в обоих актах было повторено содержавшееся в ГК 1922 г. указание на

то, что семейные, трудовые, земель­ные, а также внутриколхозные отношения

регулируются со­ответственно семейным, трудовым, земельным и колхозным

законодательством (абз. 7 ст. 2 ГК). В 1987 г. приведенная норма была

расширена за счет включения горных, водных, лесных отношений, которые

регулируются соответственно "законодательством о недрах, водным, лесным...

законода­тельством".

Приведенные нормы не оказали особого влияния на об­щепризнанную систему

отраслей. Соответственно и после принятия Основ 1961 г., а вслед за ними ГК

1964 г. среди высказываемых в науке взглядов широкое распространение получили

те, в которых выражалось признание самостоятель­ными отраслями, параллельно с

гражданским правом, не только относимых в свое время к публичному праву —

государственного, финансового, административного права, но также права

семейного, трудового, земельного (после 1987 г. — также горного, водного и

лесного права). При этом была специально выделена невозможность применения

норм гражданского права только к имущественным отноше­ниям, основанным на

административном подчинении одной стороны другой, а также к налоговым и

бюджетным отноше­ниям. Это, правда, позволяло путем использования одного из

способов толкования — "a contrario" — прийти к выводу, что к тем

имущественным отношениям, которые не строятся на началах "власть—подчинение",

т.е. семейным, трудо­вым, земельным, горным, водным, лесным и колхозным,

допустимо субсидиарное применение норм гражданского права даже и без

специального на то указания в законе.

Вместе с тем новеллы Кодекса послужили толчком ко многим дискуссиям, прямо

или косвенно связанным с пред­метом гражданского права, в том числе и за

пределами традиционного спора — о месте хозяйственного права в общей системе

права. В частности, речь шла о регулирова­нии личных неимущественных

отношений. Так, О.С. Иоффе полагал, что гражданское право регулирует только

те из этих отношений, которые связаны с имущественными. Что же касается таких

же личных неимущественных отношений, но не связанных с имущественными, то они

предметом регули­рования со стороны гражданского права быть не могут. Это

объяснялось тем, что соответствующие отношения либо ре­гулируются другими

отраслями права (например, порядок присвоения и изменения имени определяется

нормами ад­министративного права), либо (как, например, отношения, связанные

с честью и достоинством) по своей природе допускают лишь юридическую охрану и

исключают возмож­ность правового регулирования.

Дальнейшие шаги в кодификации гражданского права были связаны с появлением

Основ гражданского законода­тельства 1991 г. (следует иметь в виду, что

разделы этих Основ, которые соответствуют пока еще не принятой третьей части

ГК, т.е. исключительные права, наследственное пра­во, а также международное

частное право сохраняют силу). Прежде всего в Основах 1991 г. воспроизведено

из ранее принятых Основ 1961 г. и ГК 1964 г. то, что "к имущественным

отношениям, основанным на административ­ном или ином властном подчинении

одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям,

гражданское законодательство не применяется, за исключе­нием случаев,

предусмотренных законодательством". Одно­временно в той же ст. 1 (п. 3)

предусматривалось: "К семей­ным, трудовым отношениям и отношениям по

использова­нию природных ресурсов и охране окружающей среды, отве­чающим

признакам, указанным в п. 1 настоящей статьи, гражданское законодательство

применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответственно

семейным, трудовым законодательством и законодательством об исполь­зовании

природных ресурсов и охране окружающей среды". Тем самым принцип

субсидиарного применения гражданско-правовых норм стал универсальным с той

лишь разницей, что в одних случаях такое субсидиарное применение требова­ло

наличия прямого указания в законе, а в других для субсидиарного применения

норм ГК достаточно было обна­ружения пробелов в законодательстве.

Можно указать и еще на ряд новелл Основ 1991 г. Так, впервые было

подчеркнуто, что регулируемые гражданским правом имущественные отношения

построены на началах равенства (п. 1 ст. 1). Была изменена презумпция

отрасле­вой принадлежности не связанных с имущественными лич­ных

неимущественных отношений: если в Основах 1961 г., а вслед за ними в ГК 1964

г. на эти отношения распространялось гражданское законодательство только в

случаях, предус­мотренных законом (ст. 1 Основ, ст. 1 ГК), то по новым

Основам эти отношения должны были регулироваться имен­но гражданским

законодательством, если только иное не предусматривается законодательными

актами Союза ССР и союзных республик либо не вытекает из существа личного

Страницы: 1, 2, 3, 4