Формы права

Формы права

Глава I. Понятие формы права

Форма - одна из центральных категорий философии. И чтобы правильно разобраться в проблеме формы права, надо ясно пред­ставлять познавательные возможности категории «форма». Ко­нечно, это предмет философии, и потому при характеристике этой сложной, противоречивой категории ограничимся лишь самыми краткими замечаниями.

Парной для категории «форма» выступает философская кате­гория «содержание». Содержание, будучи определяющей сторо­ной целого, представляет единство всех составных элементов объ­ектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития.

А форма есть способ существования, выражения и преобразо­вания содержания.

К праву категория «форма» применяется в двух основных зна­чениях:

а) правовой формы;

б) формы самого права.

Правовая форма - вся правовая реальность. В этом случае речь идет о пра­вовых явлениях, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные фактические отношения, конкретные виды дея­тельности. Понятие правовой (юридической) формы применимо, когда раскрывается связь права (или любого правового явления) с иными социальными образованиями, процессами, состояниями и отношениями.

Форма права, по мнению  доктора юридических наук В. М. Баранова, - это форма именно права как отдельного, само­бытного явления и соотносится она только с содержанием права. Ее назначение - упорядочение содержания права, придание ему свойств государственно-властного характера.[1]

По мнению же А. Б. Венгерова, под формой права понимается объективированное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках.

Но прежде чем рассмотреть эти акты, решения, договоры и иные источники права, необходимо сделать несколько общих замечаний.

Прежде всего о том, что не все ученые юристы и философы соглашались с  подобным номативистским подходом к форме права. Те, кто опирался на естественно-правовые концепции, возводил право и закон, полагали, что право – естественные, неотчуждаемые права – закрепляется, выражается в различных рациональных построениях (как одна из форм общественного сознания), в нравственных началах (у тех, кто сводит право к справедливости или приплюсовывает справедливость к закону и объявляет эту совокупность правом). Ту же часть права, которая идет от государства, от власти путем установления или признания правил поведения и формально закрепляется в различных актах и иных источниках, приверженцы естественно-правовых концепций обозначают как положительное, позитивное или объективное право.

Таким образом, вопрос о форме права становится одним из основных узлов, которые пытаются развязать как нормативисты, так и сторонники естественно- правовой концепции, поле теоретических сражений разного понимания права.

К этому надо добавить и дополнительные проблемы, которые вносят сто­ронники психологической школы права, в понимании формы права. Л. Петражицкий и его сторонники предложили различать и такие формы права, как объективное и интуитивное право, полагая формой последнего сочета­ние неких атрибутивных и императивных притязаний, проявляющих себя в комплексе, в эмоциональной сфере адресата права. Таким образом, одной из форм права - интуитивному праву - придается чувственный и рациональ­ный характер. Но Л. Петражицкий и его последователи это определение формы права используют для критики и противопоставления объективной, позитивной форме права. Идет речь у них о крестьянском, рабочем праве или о «нашем», «моем», «чужом» праве и т. д.

Однако надо обратить внимание и на следующее. Действительно, на про­тяжении длительной истории существования права как социального инсти­тута развивались и изменялись взгляды на форму права. И связано это было с разными условиями и потребностями того или иного этапа общественного развития, прежде всего в Европе.

Уже юристы Древнего Рима выделяли в праве всех народов нечто общее, присущее всем системам, и особенное, те черты права, которые были характерны для отдельных государств и правовых систем.

«Все народы, - писал Гай, - которые управляются на основании законов и обычаев, пользуются частью своим собственным правом, частью правом, общим для всех людей». А в XIII веке Фомой Аквинским была предложена концепция о  двух формах существования права: в виде божественного закона, закреплявшего гуманистические и нравственные начала появления и су­ществования человечества, и в форме законов, идущих от власть предержа­щих, от государства, от человека.

Затем в XVIII-XIX веках резко усилилась дискуссия о соотношении есте­ственного и позитивного (законодательного) права. Сторонники естественного права действительно могли опираться в своих логических построениях на подчас отсутствие разумных, нравственных обоснований законодательства абсолютистских монархий, прежде всего закреплявших крепостничество, произвол, дикие формы судопроизводства и т. п. Вспомним знаменитое выражение одного из выдающихся просветителей: человек рождается свободным, а везде он в оковах!

В атмосфере европейского просвещения критика законодательства с позиций разума, морали, которая опиралась на выведенные и сформулированные трудами просветителей естественно-правовые идеалы (право на жизнь, на свободу, на безопасность, на собственность и др.) имела, конечно же, по­рой отдельное и даже сокрушительное для абсолютизма значение. Как имела такое же значение и критика с естественно-правовых позиций в XX веке со­циалистического законодательства. Эта критика опиралась на так называе­мое «широкое» понимание права, в которое вкладывались рациональные естественно-правовые идеи. Критиковалось, в частности, «узкое» понимание права, которое, по мнению критиков, сводило форму права лишь к законам.

В XX веке естественно-правовая доктрина приобрела форму концепции о правах и свободах человека, причем набор этих прав и свобод стал общепризнанным и четко определенным. И самое главное - эти права и свободы перестали быть некими логическими построениями, результатами умствен­ных усилий тех или иных юристов и философов, а приобрели юридически законченную форму. Они вошли в четко очерченных формулировках в меж­дународные декларации, конституции, иные акты. Особенно значимым яв­ляется закрепление прав и свобод человека, составляющих ядро в основопо­лагающих разделах конституций.

Таким образом, в XX веке по критерию формы права исчезает разница между естественно-правовыми положениями, вытекающими из самого существования человека (его основными правами и свободами), и другими правовыми положениями. Форма становится единой для всех сфер права - объективированное закрепление получают все правила поведения в актах и иных источниках.

Некоторые ученые полагают, что в этой связи надо говорить о двух фор­мах права - внешней и внутренней. По их мнению, внешняя форма - это закрепленные в актах и иных источниках объективированные правила пове­дения, а внутренняя - эта та самая формальная определенность, которая четко закрепляет меру свободы, границы, масштаб поведения в конкретной норме, устанавливает ее иерархию в системе права, отражает иные аспекты устройства права как системы.[2]

Итак, выделяют внешнюю и внутреннюю формы права.

Внутренняя форма права - это его структура и связи. К ней надо отнести систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности  всех  ее  элементов.  Рассмотрим  внешнюю   форму права.

В отечественном правоведении нет единого мнения относитель­но того, что следует понимать под внешней формой права. Во многом это определяется тем, что тот или иной автор считает содержанием права. Некоторые авторы полагают, что содержание права составляет государственная воля, а форма права - это юри­дические нормы.

Думается, ближе к истине те ученые, которые содержанием права признают не государственную волю (это сущность его), а юридические нормы, и в этой связи формой именуют источники права. Правовая норма - это не форма права, а само право.

Раскрыть внешнюю форму права - значит выяснить, какими способами данная экономически и политически властвующая группа «возводит в закон» свою волю и, соответственно, какие формы выражения приобретают правовые нормы. Право всегда воплощается в определенные формы, оно всегда является форма­лизованным.

Теория права несколько веков оперирует также понятием «ис­точник права», посредством которого раскрываются те факторы, которые вызывают к жизни, обусловливают правовые нормы. Тер­мин «источник права» юриспруденции известен давно. Еще рим­ский историк Тит Ливии назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права. Принято выделять:

а) источник права в матери­альном смысле;

б) источник права в идеальном (ранее называли — «идеологическом» смысле);

в) источник права в юридическом (формальном) смысле.

Источником права в материальном смысле являются разви­вающиеся общественные отношения. К ним относится способ про­изводства материальной жизни, материальные условия жизни об­щества, система экономико-хозяйственных связей, формы собст­венности как конечная причина возникновения и действия права. Названная категория выражает социальную обусловленность права.

Под источником права в идеальном (идеологическом) смысле понимают правовое сознание. Речь идет о концепциях, идеях, тео­риях, чувствах, представлениях людей о действующем и желае­мом праве, о юридической деятельности, под воздействием кото­рых создается, изменяется и действует право. Господствующая правовая идеология, ведущие национальные идеи - главный ис­точник формирования права.

Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм.

Иными словами, под источником права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ выражения,
существования и преобразования (изменения или отмены) правовых норм, действующих в определенном государстве.[3]

Глава II. Виды форм права

Понятие «форма права» получило свое широкое распространение в XIX веке, стало предметом исследования в отечественной теории государства и права. Ученые выделяли два главных способа образования норм права. Первый проистекал из решающего участия государства в создании правовой нормы. Это был, по их мнению, наиболее распространенный способ. Прямое предписание власти устанавливало законы, обязательные для всех членов общества. Но нормы позитивного права, отмечали они, могут возникать и без непосредственного участия законодателя – они складываются в виде обычая и уже затем утверждаются законодателями. Эти две формы права – закон и правовой обычай – и называли в XIX веке источниками права. В этом смысле источник права, как утверждалось в дореволюционной юридической литературе, - это тот определенным образом формализованный акт, откуда и черпаются, проистекают сведения о правиле поведения. Однако высказывались  и иные взгляды на источник права. Под источником права предполагалось понимать силы, причины, образующие право, но вовсе не те причины, которые так или иначе влияют на содержание правовых норм, а только на те причины или силы, которые сообщают тем или другим правилам значение правовых норм, то есть обеспечивают их обязательность. Словом, существовали разные подходы к определению источника права. Но в современной теории права особых проблем с этим понятием уже не возникает.

Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права – это синоним понятия формы права. Поэтому в учебных курсах по теории права можно встретить такое обозначение темы «формы (источники) права». В этом контексте говорится и о видах источников права. При этом  имеется в виду формы права (акты государственных органов, прецедентные решения и т. д.)[4].

2.1  Правовой обычай.

Исторически он был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства.

Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Обычаи – требования, подкрепленные длительной традицией. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства.

Примеры такого признания государством правовыми обычаев можно найти в статьях 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (утвержден Президентом Российской Федерации 30 апреля 1999 года).

В частности, в части 1 статьи 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Аналогичное правило установлено в статье 132: «Размер платы, причитающейся перевозчику за простой судна в течение контрсталийного времени (демередж), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения согласно ставкам, обычно принятым в соответствующем порту…»[5]

Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская Правда) – это сборники правовых обычаев.

Природа правового обычая характеризуется  следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т. е. применяется в сравнительно  небольших общественных группах людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права. К основным чертам правового обычая и обычного права в целом относятся: стихийность и спонтанность возникновения; ритуальность; казуистичность; традиционность.

Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая  нередко выражается в пословицах, поговорках, афоризмах, обычаях.

Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки[6] и Океании. В этих странах обычай стал частью общенациональной системы права, на основе них осуществляется правосудие. Так, в Англии конституционные обычаи по-прежнему оказывают влияние на политическую жизнь. Английские законы часто основываются на нормах обычая. Причем обычаи нигде не фиксируются, а существуют в форме поговорок: «Король должен согласиться с биллем, прошедшим через обе палаты Парламента» или «Лидер партии большинства – Премьер-Министр» и т. д.[7] Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное действие невозможно.[8]

Правовой обычай – обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством  и может быть принудительно исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную терпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности, общепринятой морали и личного благополучия граждан государство вполне оправдано запрещает. Согласно древним обычаям цыган, труп человека тревожить нельзя ни под каким видом. Известны случаи, когда препятствуют проведению судебно-медицинских экспертиз тел убитых сородичей. Понятно, что такой обычай не может быть воспринят современным российским уголовно-процессуальным законодательством.

Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает[9].

 Обычай, который складывается ныне в административной практике и связан с установившимся спонтанно, самоорганизационно порядком работы с документом, его оформлением, называется деловым обычаем или деловым обыкновением. Порой он оформляется нормативно-правовым актом, например, инструкцией по делопроизводству, порой действует в силу привычек, заведенного порядка.

Страницы: 1, 2, 3