Курсовая: Правовой прецедент 
Административный прецедент-это деятельность многочисленных (за исключением
судебных) государственных органов, которое имело место хотя бы один раз и может
служить образцом при аналогичных обстоятельствах . В России административный
прецедент, как и судебный, не является официально признанным источником права.
Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в
практической деятельности государственных органов создаются правила поведения,
которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют,
а иногда и отменяют последние. Впрочем, этот вопрос – «административный
прецедент как источник права» юридической наукой разработан очень слабо.
[26]
В настоящее время правовой прецедент в РФ не рассматривается в качестве
источника права. Конституция и законодательство России официально не
принимают правотворческой роли судебной практики. правда, такую роль она не
может не играть фактически, заполняя своими решениями многие пробелы
законодательства, его неясности и двусмысленности.
Значение судебного прецедента в настоящее время далеко от его полнокровного
культурного статуса в отечественной правовой системе.
Во-первых, судебный прецедент официально не может восполнять в
систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и
противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к
законодателю с соответствующей правотворческой инициативой. Если судьи и
устраняют пробелы фактически, решая дело по аналогии права и закона, то это
делается скорее неупорядоченно и спорадически.
Во-вторых, имея возможность нормативно толковать законодательство на уровне
высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать нормы для
новых отношений, не урегулированных в законе. Для этого в любом случае
необходимо дожидаться решений официальных правотворческих органов.
Возможно, следует подумать, как подключить судебную власть к право образованию.
Суды - почти единственные правовые учреждения достаточно профессионального и
квалифицированного уровня, непосредственно связанные с жизнью, с динамикой
социальных отношений, которые могут непосредственно переводить ее социальный
модерн на язык – адекватной юридической формы. Если такой механизм заработает,
он послужит повышению условия уровня приспособленности законодательства к
поворотам общественных отношений. Суды - один из немногих в правовой системе
«чисто» правовых органов, правотворческий потенциал которых, весьма
значительный, не используется ныне должным образом. наоборот, к этому процессу
привлекаются органы, которые не располагают для такой функции соответствующими
кадровыми и прочими возможностями, к тому же их сковывает узкий ведомственный
интерес. Суды вынуждены сталкиваться с непрофессиональной продукцией этих
органов на правоприменительном уровне, когда решение уже принято, и речь идет
об обеспечении прав и законных интересов конкретных людей, вынужденных терпеть
убытки и неудобства от низкого правового качества нормативных актов.
[27] Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в
защиту тезиса о непризнании правового прецедента в качестве источника
современного российского права, наиболее широкое распространение получили
следующие.
Во-первых, утверждение о том, что признание судебного прецедента в качестве
источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному
принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений
современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно
нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного
положения.
Во-вторых, тезис о том, что признание правового прецедента в качестве источника
российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской
правовой системы, которой традиционно причисляют Россию, и которая, по мнению
некоторых отечественных ученых, «не знают такой формы право, как правовой
прецедент».[28] Однако считается
общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника
романо-германского права формально, выступает в качестве такого реально. Это
подтверждается повседневной практикой использования данного источника права
судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.
Исходя из этого, трудно согласится с утверждением, что признание прецедента
источником российского права противоречило бы соответствующим устоям и
традициям романо-германского права.
В-третьих, мнение о том, что признание правового прецедента противоречило бы,
с одной сторон, действующей Конституции России и обычному законодательству, а
с другой – выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью
Федерального Собрания.
Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с
парламентским, исходят из двух взаимосвязанных посылок; а) из отсутствия
какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и,
соответствен, для признания судебного прецедента в качестве источника права,
и б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и
создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности
парламента и закона, с другой.
Однако, такого рода суждения не имеют под собой реальной основы. Дело в то,
что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от
аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не
может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.
В отличие от парламентского правотворчества особенность судейского
правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда
есть побочный продукт акта правосудия»[29]
; 2) оно «оно не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции
судебной власти – осуществлению правосудия»; 3) оно осуществляется в рамках
закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;
4) правотворчество суда в значительной мере связанно с толкованием
(конкретизации) права и восполнение пробелов в праве; 5) судебные право
положения вырабатываются судьями, как справедливо отличается в литературе,
только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной
воли».[30]
Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей судейского
правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского
правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество не
только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а, наоборот,
дополняет его и обогащает.
Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой
деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в
настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их
деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам,
противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не
защищать права, а способствовать их нарушениям».
[31]
Таким образом, правовой прецедент не признан в качестве источников
современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя
многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.
Правовой прецедент – понятие многогранное. По его поводу высказываются самые
противоречивые точки зрения. Прецедент как источник права имеет как
положительные, так и отрицательные аспекты. В качестве преимуществ
прецедентной правовой системы исследователи отмечают ее определенность,
точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что
судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать
это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных
отчетах; в них содержаться решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость
дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело
отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его
действия.
С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным.
При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным
рассмотреть все относящиеся к нам прецеденты. В результате появляются
конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно,
так как время, отводимое адвокату или судье на отдельное дело, весьма
ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут в их поле
зрения.
Прецедент может оказывать большее внимание на развитие международного права в
той или иной конкретной области. Развитие современных международных отношений
позволяет сделать вывод, что решение того или иного вопроса путем заключения
договора в дальнейшем, как правило, оказывает влияние на решение аналогичного
вопроса между другими государствами.
Юридический прецедент имеет тесную взаимосвязь с другими формами права. В
станах общего права он традиционно занимает важнейшее место в иерархии
источников права.
В тех правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется, по
заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения
содержащихся в нем предписаний обеспечивается государственным принуждением.
“Судья, который пренебрег своей обязанностью относится с уважением к
прецедентному праву, - пишет в связи с этим английский юрист Р.Кросс, -будет
подвергнут самому недвусмысленному воздействию .”
[32]
В последнее время общей чертой современных правовых систем становится
движение от судебного прецедента к прецедентам толкования.
Тенденции проявляющиеся в российском праве, также вписываются в данный
процесс. Широкомасштабная правовая реформа, проводимая в стране, привела к
росту законодательства и активизировала судебную практику. Однако, как и в
других странах, в России речь идет не о развитии прецедента как источника
права (что было бы шагом назад и отсутствием от идеи верховенства закона), а
об усилении позиций судов в толковании закона.
1. Алексеев С.С. Государство и право. М., 1994
2. Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? //
Государство и право. 2002. №12
3. Ансон С. Договорное право. М., 1984
4. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999
5. Блищенко И.П. Прецеденты в международном праве. М., 1977
6. Богдановская И.Ю. Судебный прецедент-источник права? // Государство и
право. 2002. №12
7. Давид Рене, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы
современности. М., 1998
8. Ершов Е. Выполнение судом пробелов в трудовом законодательстве //
Российская юстиция. 1993. №24
9. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981
10. Иванников И.А. Проблемы государства и права России начала XXI века. М., 2003
11. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985
12. Лазарев В.В. Липень С.В. Теория государства и права. 1999
13. Лившиц Р.З. судебная практика как источник права. М., 1997
14. Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права //
Государство и право. 1995., №2
15. мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к
международной практике // Российская юстиция. 1994. №12
16. Марченко М.И. Теория государства и права. М., 2002
17. Общая теория государства и права / под редакцией Марченко М.И. М., 1999
18. Синюков В.Н. Российская правовая система. М., 1994
19. Социалистическое право. М., 1973
[1] Общая теория государства и права / под ред. Марченко. М. 1999г. С134
[2] В.В.Лазарев: С.В.Липень «Теория государства и права» М., 1999. С310
[3] Социалистическое право М. 1973г. С.325
[4] Мартынчик Е., Колоколова Э.
Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике //
Российская юстиция. 1994.№12 С.20
[5] Жуйков В.М. К вопросу о судебной
практике как источнике права //Судебная практика как источник права. С16
[6] Алексеев Л. Судебный прецедент:
произвол или источник права?// Советская юстиция 1981 №14 С.2
[7] Ливщиц Р.З. судебная практика как источник права. М. 1997. С.4
[8] Гаджиев Г.А., Кряжков В.А.
Конституционная юстиция в РФ: становление и проблемы // Государство и право.
1993 №7 С 3-11
[9] Давид Рене Основные правовые системы современности М.1988. С244
[10] Кросс Р. Прецедент в английском праве М. 1985 С166.
[11] Маркс К.,Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., Т.22, С.312
[12] Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1985, С.159
[13] Ансон С. Договорное право. М., 1984,. С224-250
[14] Максимов А.А. Прецедент как один из
источников английского права // Государство и право 1995г .№2 С.100-101
[15] Блищенко И.П. Прецеденты в международном праве. М. 1977 С.7
[16] Максимов А.А. Прецеденты как один из
источников английского права // Государство и право. 1995. №2 с.21
[17] Рене Давид основные правовые системы современности. М.1988. С.320
[18] Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в
сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.1.М., С.413
[19] Богдановская И.Ю. Судебный прецедент-источник права? //Государство и право.
[20] Марченко М.И. Теория государства и права. М.1999, С. 365
[21] Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976. С.301
[22] Максимов А.А. Прецедент как один из
источников английского права // Государство и право 1995; №2 С.97
[23] Алексеев С.С. Государство и право. М.1994
[24] Богдановская И.Ю. Судебный
прецедент-источник права? //Государство и право. 2002 г. №12. С.7-8
[25] Давид Р.Н. Камилла Жоффре-Спинози
основные правовые системы современности М., 1998 С.315
[26] Лазарев В.В., Липень С.В. теория государства и права М.1999
[27] Синюков В.Н. Российская правовая система М. 1994, С.264
[28] Богданова Н.А. Конституционный суд
РФ в системе конституционного права // ВКС РФ 1997. №3
[29] Барак А., Судейское усмотрение. М., 1999. С.121
[30] Ершов Е. Восполнение Судом пробелов
в трудовом законодательстве // Российская юстиция. 1993. №24. С.19
[31] Жуйков В.М. К вопросу о судебной
практике как источнике права // Судебная практика как источник права. С.20
[32] Кросс Р. Прецедент в английском праве М., 1985. С.29
Страницы: 1, 2, 3
|
