Курсовая: Перемена лиц в обязательствах

требования от одного субъекта этих отношений другому. Передача права

требования может быть как возмездной, так и безвозмездной.

Оценка права требования переходящего новому кредитору, в настоящее время

определяется номинальной ценой передаваемого права.

[69] Представляется такой подход несколько противоречащий практике

предпринимательских отношений, но в целях налогообложения вполне приемлемым. В

связи с отсутствием достаточного количества экспертных учреждений, или иных

доступных критериев оценки передаваемого права налоговый орган следуя принципу

наибольшего взыскания налога определяет цену передаваемого права, как «

оплаты, полученной от такого лица»[70]

. Но данная позиция, хотя и приемлема с точки зрения налогового права, не

выдерживает объективной критики.

При определении цены договора в расчет принимаются различ­ные условия:

стабильность положения клиента и его должника, способ платежа по договору

(например, аккредитив и инкассо имеют различ­ные гарантийные ценности), время

наступления платежа (существую­щее или будущее требование), количество

требований, переданных клиентом финансовому агенту, и пр. Размер вознаграждения

финан­сового агента также может исчисляться по-разному: в виде твердой суммы,

процента от стоимости переданных требований, разницы между номинальной

стоимостью требования, указанной в договоре, и его оценочной (действительной,

рыночной) стоимостью.[71] Но в настоящее

время отсутствуют оценочные или другие механизмы определения действительной

рыночной стоимости передаваемого права и подход минфина представляется

оправданным.

Обложение налогом деятельности по передаче права требования находит отражение

нескольких позиций. С точки зрения обложения налогом на прибыль, облагается

налогом прибыль (убыток) полученный по реализации, определяемая как разница

между оценкой права требования и суммами фактически уплаченными Цедентом от

Цессионария. Такое отражение находит данный вопрос в Письме Министерства

финансов Российской Федерации#S #G0от 15 февраля 1999 года N 04-03-11.

[72] где указывается: «#G0учитывая изложенное, а также принимая во

кредитора, то есть у Вашего ЗАО, не возникает» т.е. объекта налогообложения

налогом на прибыль у цедента не возникло, на основании не превышения суммы

полученной от цессионария. В случае превышения данных сумм возникает объект

налогообложения.

В указанном же письме минфина указывается: «#G0Переход прав кредитора к

сделке» представляется данная точка зрения не соответствующей ст. 128, 129

ГК. Право требования является имущественным правом и в силу ст. 128 ГК является

объектом гражданских прав и в соответствии с ст. 455 является товаром по

договору купли-продажи. В данном примере, не происходит «перепродажа»

товара как предмета права требования (товара подлежащего передаче цессионарию

при исполнении переданного права требования), а происходит продажа самого права

требования, что является продажей имущественного права принадлежащего цеденту.

На основании сделанного вывода об отсутствии в возмездной сделке отношений

купли-продажи в письме минфина указывается следующий вывод: «#G0что касается

облагаются»[73]. С моей точки зрения

переданные в рассматриваемом примере денежные средства являются именно оплатой

за товар. Исходя из этого у цедента появляются и обороты по реализации права

требования и объект налогообложения. Следовательно, передача прав требования

облагается НДС. Такая позиция минфина закреплена в принятом ранее, и не

отмененном Письме Министерства финансов Российской Федерации#S от 6.8.98 N

04-03-11[74].

Таким образом в позиции Министерства финансов выявляются две точки зрения по

отношению к налогообложению договора цессии. Мне представляется наиболее

обоснованной указанная в ранее принятом письме минфина (от 6.8.98).

1.2. Перевод долга.

Перевод долга, как отношение по перемене лица в обязательстве состоит в том,

что выбывающим лицом из обязательства является не кредитор, как в цессии, а

должник.

Главное отличие заключается в том, что перевод должником своего долга на другое

лицо допускается лишь с согласия кредитора. Новый должник может выдвинуть

против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между

кредитором и первоначальным должником. Что же касается формы перевода долга, то

применяются правила, установленные в отношении формы уступки требования (пп. 1

и 2 ст. 389 ГК)[75].

По существу в отношениях по переводу долга участвуют все стороны

обязательства: кредитор, новый кредитор, должник т.е. как минимум 3 стороны.

Следовательно волеизъявление как минимум трех сторон необходимо для

осуществления перевода долга. При этом к данным правоотношениям подлежат

применению, кроме гл. 24 ГК, общие положения о многосторонних сделках и

договорах.

Анализируя правовое положение сторон, возникающие при переводе долга можно

обратить внимание на достаточно резкое отличие перевода долга от цессии,

особенно при рассмотрении в рамках практической ситуации. Перевод долга в

обязательстве основанном на договоре будет фактически являться изменением

субъектного состава договора. В этом случае стирается грань различия между

изменением договора и изменением лица в обязательстве и с этой точки зрения,

как раз будет справедливо рассуждение М.И. Брагинского, рассмотренные на стр.

37 настоящей работы.

П практической стороне перевод долга, связан с достаточно сложной процедурой

получения согласия должника и вероятно поэтому мало применяется на практике.

Глава 2. Правовая природа договора факторинга.

В гражданском кодексе относительно вопроса формы и условий договора цессии,

как уже рассматривалось разделе настоящей работы посвященном форме договора,

законодатель не предусмотрел конкретной формы. Элемент цессии может быть в

любом договоре, как купли-продажи, дарения, мены и т.п. и применяются общие

правила соответственно этих договоров, что учитывая главу 24 ГК образует

общие правила регулирования отношений по передаче права требования.

Законодатель указал только один специальный вид договора цессии, помещенный в

главу 43 ГК «Финансирование под уступку денежного требования» - факторинг.

Факторинг, как вид договора Цессии содержит много общих черт главы 24 ГК, но

устанавливает много отличий, позволяющих подвергнуть проверке приведенное

выше утверждение о соотношении главы 24 и главы 43 ГК как общей и специальной

норм.

Термин «факторинг» является российской транскрипцией английского слова

factoring, означающего разновидность агентирования. Соответственно «фактор»

(fac­tor) — финансовый агент, комиссионер. В целях простоты изложения понятия

«факторинг» и «финансирование под уступку денежного требования» будут

употреб­ляться в качестве равнозначных. Помимо факторинга принято выделять

также форфейтинг (от французского foifaif либо от английского

forfeit), который по своей сути очень близок первому и заключается в

переводе на финансового агента (покупателя векселя, или «форфейтера») прав по

векселю.[76]

По договору факторинга (Финансирования под уступку денежного требования) одна

сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне

(клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к

третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров,

выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или

обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное

требование может быть уступлено и в целях обеспечения обязательства клиента

перед финансовым агентом.

Данный договор со стороны финансового агента может предусматривать как передачу

денег клиенту (по модели договора займа), так и обязательство передать их (по

модели кредитного договора). Точно так же и клиент в зависимости от условий

конкретного договора либо уступает определенное денежное требование, либо

обязуется уступить его. В соответствии с этим имеет смысл говорить о

возможности существования факторинга как реального или консенсуального

договора.[77]

Закон устанавливает сторону по договору (финансового агента) в виде специального

субъекта, профессионального участника рынка по совершению деятельности

финансирования под уступку денежного требования, связывая его обязательным

наличием лицензии на совершение этой деятельности.

[78]

Помещение главы 43 в Гражданском кодексе РФ рядом с главами о кредите, счете и

банковских операциях, а также указание на необходимость наличия лицензии,

субъекта (банки, кредитные организации и др.), суть отношений выраженных в виде

передачи денежных средств, только последующего представления другой стороне в

виде передачи права денежного требования позволяет сделать вывод об отнесении

договора факторинга к виду кредитного договора. Эту черту обоснованно заметил

М. Воронин «Упоминание в названии договора "финансирование" и установленная

одной стороны другой».[79] #G0Е.А.

Суханов рассматривая отношения факторинга указывает: «Речь идет о

учитывается и необходимое вознаграждение фактору»

[80]. Учитывая указанные позиции можно сделать вывод, что договор факторинга

объединяет в себе, как принципы договора цессии, так и кредитования, имеет в

себе условия отличающие его от этих двух видовых договоров и является

смешанным.

Предметом права требования в договоре факторинга может служить только денежное

требование клиента к должнику, вытекающее из предоставления клиентом товаров,

выполнения работ, оказания услуг.[81] Во

первых законодатель достаточно ограничил само право требования, но вместе с тем

и основание возникновения этого права. Например заключение договора о передаче

права денежного требования, возникшего на основании причинения вреда, возможно

только в виде договора цессии, либо на условиях не ухудшающих положение

должника по отношению к договору цессии в форме договора факторинга.

Денежным требованием, уступаемым по договору факторинга, может быть как

существующее требование, т.е. такое, срок платежа по которому уже наступил, так

и будущее требование, т.е. право на получение денежных средств, которое

возникнет в будущем. Пункт 1 ст.826 ГК РФ устанавливает условия

идентифицируемости уступаемого денежного требования. Существующее требование

должно быть определено в договоре таким образом, чтобы идентифицировать это

требование уже в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее,

чем в момент его возникновения. Отсутствие такой определенности влечет за собой

признание договора факторинга незаключенным. Поэтому в договоре следует

указывать точные реквизиты уступаемого требования (из какого обязательства оно

возникло или возникнет, стороны этого обязательства, сумма требования и т.д.).

[82]

Уступка денежного требования, как указано в абзаце втором ч. 1 ст. 824 может

быть осуществлена в целях обеспечения исполнения обязательства. Данный вопрос

достаточно интересен с точки зрения, какой же способ обеспечения исполнения

обязательства с точки зрения главы 23 ГК представляет собой данный договор?

Возможно представить денежное требование в виде залога, но в этом случае не

осуществляется передача этого требования, задаток в виде денежного требования

более вероятен. Например Е.А. Суханов рассматривает возможность передачи

требования для обеспечения обязательства только в контексте залога: «

своего основного обязательства (в субсидиарном порядке)»

[83]. Представляется, с точки зрения главы 23 ГК передача денежного

требования в целях обеспечения исполнения обязательства, как способ обеспечения

его исполнения предусмотренный в диспозитивном характере ст. 329 ГК (и другими

способами предусмотренными законом или договором). Но наиболее вероятным

представляется техническая или интеллектуальная ошибка (недоработка)

законодателем данной правовой нормы – слово «обеспечения» является лишним.

Передача денежного требования в целях исполнения обязательства клиента перед

финансовым агентом более удовлетворяет сущности договора факторинга, чем

передача денежного требования в целях обеспечения исполнения обязательства. Но

вместе с тем, с обеих точек зрения передача требования, как для исполнения

обязательства, так и для обеспечения исполнения обязательства, выносит

финансовую составляющую за рамки договора факторинга – в рамках этого договора

не осуществляется финансирования, а передача денежного требования

осуществляется либо для обеспечения, либо для исполнения другого обязательства

клиента перед финансовым агентом, и переводит данный договор из разряда

факторинга под общие нормы договора цессии.

Характерным отличием факторинга от цессии, выраженным в ч. 2 ст. 824 является

диспозитивно установленные возможные условия договора о предоставлении

финансовым агентом клиенту дополнительных услуг, связанных с денежными

требованиями например: ведение бух. учета.

[84]

Е. Павловский рассматривая договор факторинга подмечает: «Финансирование под